Considerações Gerais
Diante da globalização, das relações internacionais cada vez mais constantes, houve a necessidade de o Direito Internacional ser inserido na grade dos cursos de Direito, dividindo-se esse, pois, em privado e público.
Nesse último vamos cuidar do estudo de normas que regem a sociedade internacional pública. Vale dizer, regem as relações entre os Estados, entre os Estados e as organizações internacionais, e entre os Estados e a pessoa humana, o homem.
A noção de sociedade internacional é de fundamental importância para compreendermos direito internacional. Enquanto a sociedade interna compõe todo Estado, a sociedade internacional é formada da coletividade de Estados. O conjunto de Estados, as Organizações internacionais, juntamente com o homem, formam a sociedade internacional.
“No plano internacional não existe autoridade superior nem milícia permanente. Os Estados se organizam horizontalmente, e prontificam-se a proceder de acordo com normas jurídicas na exata medida em que estas tenham constituído objeto de seu consentimento.” (REZEK: Direito Internacional Público- curso elementar). Não há, assim, hierarquia entre as normas de direito internacional público.
O DIP – Direito Internacional Público – propõe-se a manter uma ordem jurídica internacional estabilizada, através da defesa do pacifismo jurídico (corrente que busca trazer a paz através da norma). Em outra ponta está outra corrente – a Real Política, que defende a guerra como meio de pacificar conflitos. Adotam essa corrente os EUA e outros países que, atualmente, tem poder de fogo com a Rússia, a China, a Coréia do Norte, Irã, Israel, a Índia, o Paquistão etc.
O Direito Internacional carece de força coercitiva para impor suas normas. O problema está em definir quem tem legitimidade para impor tais regras, já que não há um superestado. O lógico seria que a ordem partisse da ONU, mas não é o que ocorre na prática.
A vida, a dignidade e a liberdade são direito naturais que estão acima de qualquer ordem jurídica. Por questão de cautela, entretanto, positivam-se tais regras.
A sociedade internacional tem como características a universalidade; a paritariedade; a abertura; a descentralização e direito originários.
A sociedade em foco é universal no sentido de que todos os Estado fazem parte dela (teoricamente). É paritária, de modo que todos Estados são juridicamente iguais, isto é, tem os mesmos deveres e prerrogativas. Mister ressaltar que não são igualitárias, em razão do poder econômico e bélico de alguns países. A sociedade é aberta, qualquer um, qualquer ente, qualquer pessoa pode ingressar. Ela é descentralizada, não tem um poder judiciário mundial, não tem um congresso mundial de criar leis internacionais, as leis internacionais são criadas através de tratados, não é a ONU que cria as normas de direito internacional, quem cria são os Estados através dos Tratados, das Convenções, dos Costumes, ou as OI que criam também algumas normas, a ONU também cria, mas não é ela que legisla o direito internacional, porque às vezes dá a impressão que a ONU cria todas as normas, ela cria algumas e não possui exclusividade quanto a isso. Tem um direito originário. Em tese, as normas não derivam de uma votação, de um Congresso; os próprios Estados se auto-regulam. Não se funga em outro ordenamento positivo. Este provém da vontade dos Estados
O direito interno é vertical, ou seja, ele tem uma hierarquia, que é a questão piramidal, tendo normas que são criadas por representação, em regra. O direito internacional é horizontal, tem-se os tratados, os costumes internacionais, um principio geral do direito, uma doutrina, assim ele tem uma fonte do direito, as normas para onde ele vai se socorrer para resolver os conflitos, elas não estão dispostas de maneira que um Tratado seja mais importante do que um costume, ou que um costume seja mais importante do que um principio geral do direito, cada caso vai determinar qual a norma que vai ser aplicada. Não há, assim, neste último, relação de subordinação, mas de coordenação, posto que as próprias partes ligadas aos Estados que criam as normas.
As forças que atuam na sociedade internacional são as econômicas, políticas, religiosas e culturais, sendo a primeira a principal. A segunda, que abrange poder econômico e poder bélico, também tem grande expressão. A força religiosa ganhou maiores dimensões hodiernamente e, por fim, a cultural que a primeira vista pode parecer de somenos importância, contudo, é através dela que grandes potências conservam sua hegemonia. A força que mais atua vai depender de cada Estado.
Todo direito deve ser justificado. O fundamento do direito é que ele é criado pelo cidadão para resolver os problemas do próprio cidadão. Uma norma que diz o que é certo e o que é errado, sanções preestabelecidas e órgão para aplicá-las, tudo que a moral não possui. A norma jurídica tem uma razão de ser, uma razão para que a mesma seja respeitada.
Há duas correntes doutrinárias que tentam explicar os fundamentos a norma internacional: a voluntarista (a obrigatoriedade decorre da vontade dos Estados) e a objetivista (há uma norma supraestatal).
A teoria voluntarista subdivide-se em: Autolimitação, Crítica, Vontade coletiva e Delegação do Direito Interno.
Autolimitação: Os Estados, que são soberanias se autolimitam. Eles deixam um pouco de lado as suas soberanias em busca de um convívio pacífico com os demais países. Crítica: Se o estado se limita ele pode se deslimitar.
Vontade coletiva: Nem sempre é possível homogeneizar a vontade. Ademais, essa teoria não explica o fundamento do dever de obediência de um Estado que acaba de ser criado, SM nada ter pactuado nesse sentido.
Consentimento das nações: Há divergência, mas se chega a um consenso baseado na vontade da maioria. Da mesma forma, a teoria em análise não explica o costume nem a instabilidade da vontade estatal.
Delegação do Direito Interno: As normas internacionais são cumpridas porque a Constituição Federal impõe seu cumprimento. Crítica: O estado poderia desvincular-se alterando a CF.
Por seu turno, a teoria objetivista subdivide-se em: norma base, direitos fundamentais dos estados, pacta sunt servanta, teorias sociológicas.
Norma base (teoria da pirâmide): O respeito ao direito internacional estaria fundamentado em uma norma hipotética fundamental. Crítica: Mas que norma fundamenta essa norma Hipotética? Isso gera um círculo vicioso. Direitos Fundamentais dos Estados: o DIP estaria acima do Estado porque aquele teria uma norma hipotética fundamental, inexistente no Estado. Pacta sunt Servanta: O que foi pactuado deve ser cumprido. Entretanto, não explica o fenômeno costumeiro que não foi pactuado. Teorias sociológicas: O respeito às normas internacionais decorre do direito social, da solidariedade. Praticamente não há Estado solidário, sempre há um interesse.
Por fim, ainda temos a teoria do Direito Natural. Representa, então essa, um direito superior e independente do direito positivo. Normas que resultam da natureza racional e social do homem. Direito dos que se revoltar contra a ordem estabelecida. Lei Eterna: Essa lei existe e o ser que criou dotou o homem de razão para entender essa lei, e poder abstrair a vontade do ser superior transformando-a em algo racional e palpável.
Durante muito tempo o direito natural ficou esquecido em razão da supremacia do positivismo. Com o advento das grandes guerras, percebeu-se que não é o fato de estar escrito que o direito será observado. Ressurgiram, assim, os princípios do Direito Natural, regras oriundas da vontade divina.
Como ter acesso à vontade divina? Existe a razão divina e essa mesma divindade deu ao homem inteligência para entendê-la. A vontade divida nada mais é do que a razão. O direito natural ganha um caráter racional. Não se trata de metafísica ou misticismo.
Vida, liberdade e dignidade são direito naturais em qualquer Estado. O bem comum transcende a religião e a cultura.
A teoria do direito natural é considerada pela doutrina a mais apta a explicar a obrigatoriedade do direito internacional atualmente.
Há, pois um Tríplice caráter da Lei Eterna: 1- Objetivo: Finalidade de obter o bem comum. Mesmo que os Estados guerreiem, eles estão buscando o bem comum.
2-Racional: a razão humana transforma a lei eterna em algo palpável 3- Transcendente: O bem comum é superior aos interesses particulares dos estados.
A teoria sociológica diz que a sociedade internacional se lastreia na solidariedade internacional, ou seja, o que legitima o respeito ao direito internacional é a solidariedade entre os Estados. Aí vem a crítica: de fato há solidariedade no mundo, mas os Estados não se movem por essa solidariedade, porque cada Estado, assim como nós indivíduos, tem um interesse próprio, então não é a solidariedade internacional que faz com que os Estados respeitem as normas internacionais. A solidariedade às vezes até que contribuem, porque fazem os Estados esquecerem alguns conflitos em prol da política humanitária.
Após esse considerandos, vale ressaltar que a obrigatoriedade pode ser explicada diante do estudo de cada uma dessas teorias, uma vez que cada uma delas traz uma certa contribuição a esse mister.
Existe o direito internacional, e também a ordem jurídica interna. Duas correntes tentam explicar a relação entre estes. Vale dizer: o dualismo e o monismo.
Para a primeira existe uma ordem jurídica interna e uma ordem jurídica internacional que, em tese, não interferem uma na outra. O monismo diz que há uma ordem jurídica e não duas, não há uma ordem jurídica interna e outra internacional, há uma ordem só, agora, como a primeira diz, há uma prevalência do direito internacional, ou seja, com essa ordem jurídica única não existe ordem jurídica interna, só existe a ordem jurídica internacional, que abrange tudo, inclusive a ordem interna, então é única, com primazia do direito internacional. Já a outra corrente diz: só existe uma ordem jurídica, mas a ordem jurídica que prevalece é a ordem jurídica interna, então aí seria o monismo, com primazia do direito interno.
Entende-se hoje que existe, sim, uma ordem jurídica interna e uma ordem jurídica internacional, porém que são interdependentes, se integram.
Isto posto, passaremos a análise das fontes do DIP.
A CIJ – Corte Internacional De Justiça – encarregada de julgar as questões que envolvem Estados e organizações internacionais, reconhece expressamente com fonte do DIP: tratados, os costumes e os princípios gerais do Direito.
Além disso, temo como fonte do DIP os atos unilaterais dos Estados (o silêncio, a renúncia etc.) e as decisões de organizações internacionais.O homem, não pode recorrer à Corte Internacional de Justiça, somente os Estados é que possuem essa prerrogativa.
Tratados
O primeiro tratado que se tem notícia foi firmado por Ramsés II, faraó egípcio, e Hatusil III, rei dos hititas que pôs fim a guerra nas terras sírias. Desde então, a celebração dos tratados foram evoluindo, desprendendo-se do caráter costumeiro de antanho para então adquirir uma orientação normativa para criação dos mesmos.
O Tratado é um acordo jurídico entre sujeitos de direito internacional. Trata-se de uma fonte formal que visa produzir efeito jurídico. O mesmo pode está em um ou mais instrumentos conexos, não sendo de muita importância a nomenclatura que se der ao documento. Esse acordo para ser válido deve reunir os requisitos, a saber: capacidade das partes, licitude do objeto, habilitação do agente e vontade válida ou não viciada.
Todo tratado passa por uma série de fases que começa muito antes da reunião entre os países para assinar o documento. A 1ª fase é a da negociação, onde os interesses vão ser colocados em mesa. Há uma dificuldade natural na negociação entre os países e a primeira barreira é a diferença da língua. Para facilitar o contato, a ONU elegeu os seis idiomas principais: inglês, espanhol, francês, russo, chinês e árabe.
Com fim de facilitar o entendimento e o acatamento dos Estados, os Tratados fazem uso da chamada “soft low”, normas flexíveis. Faz uso de expressos como “colaboração dos Estados”, “facilitação”, “desburocratização”.
Vencida essa fase de negociação e construção do texto passa pra a assinatura. Quem pode assinar: chefe de estado, de governo ou quem a constituição outorgar poderes ou ministro das relações exteriores. Ou até mesmo quem estiver portando a carta de plenos poderes. A CF de cada país vai dizer quem tem capacidade para assiná-lo.Depois vem a fase da ratificação. O tratado vai ser assinado, o estado já se comprometeu na órbita externa. Em tese desde a assinatura se comprometeu, no entanto alguns tratados trazem um dispositivo que só vão ser estatizados com x ratificações, ou seja, quando vier a assinar 30 signatários como exemplo, esse mecanismo é próprio do tratado.
Se vier a ser firmado um tratado entre os EUA e o Brasil, lá o tratado começa a perdurar enquanto no Brasil necessita da ratificação do congresso. Em caso de contestação, se nos EUA já começou e aqui não, não pode o americano vir a contestá-lo.
Nas monarquias absolutistas o Estado assina no plano externo e o executivo ratifica no plano interno. A dita primazia do Executivo, comum em situações de ditadura ou monarquias absolutistas. Não existe o legislativo analisar.
Existe outro sistema que o legislativo exclusivamente desempenha essa ratificação, não existe uma terceira fase como no misto. O Brasil possui um tipo misto, assinatura do executivo, ratificação pelo legislativo (quem diz se tratado vai ser válido ou não) e outras fases que dependem da assinatura da carta de retificação do executivo existe em verdade uma divisão de competências. Existe a possibilidade de o legislativo vir a ratificar em parte o tratado, ou seja, que haja uma rejeição parcial. Tem que se ver se essa parte não é a essência do tratado.
A importância da ratificação. O congresso verifica a matéria olha se houve excesso de poder, se houve violação de poderes. Uma dificuldade surge quando há desconsideração do parlamento, vindo até mesmo a afundar todo um tratado.
Há, ainda, a hipótese de adesão por Estado que até então não tinha assinado, no entanto deve está prevista no tratado a hipótese de adesão, pois existem tratados que não admitem a adesão. Vale ressaltar que quem não fez parte da ratificação inicial deve se submeter a um processo de controle interno de ratificação.
Com a Promulgação adentra-se plano interno, após ratificação. Depois ocorre a publicação no diário oficial, atendendo ao principio da publicidade. Esse registro é feito no plano externo, no secretariado da ONU e visa extinguir a diplomacia secreta (ninguém ter conhecimento do acordo celebrado entre os países).
A interpretação faz parte da negociação. As normas de interpretação são: boa-fé ; Preâmbulo dos tratados - ali se diz a proposta de cada país, diz qual é o objetivo, para facilitar se houver um conflito de normas; e As normas do Direito Internacional Público, são insociáveis da vida do estado.
Vale ressaltar, ainda, que os tratados podem estar eivados de vícios quer relativos, quer absolutos.
No que tange aos vícios relativos, ferem-se interesses particulares do Estado signatário, por meio de erro, dolo ou corrupção. Cabe aos Estado lesado argüir a nulidade do documento. Já no segundo caso, visa-se proteger a ordem pública internacional, maculada pelo vício. Ocorre nãos casos em que há: coação do Estado; violação de norma internacional, denominada “ius cogens”.
Qualquer Estado pode invocar a nulidade, porque não estão em jogo os interesses particulares apenas dos signatários, mas de toda a coletividade internacional.
Em ambos os casos de nulidade, retorna-se à situação anterior ao tratado.
Por fim, vale ressaltar, que como os contratos, os tratados podem se extinguir. Por consentimento das partes: situação semelhante ao distrato; por término do prazo: a vontade pode ser estipulada no próprio tratado, determinando um prazo para o fim de sua vigência; por cumprimento do objetivo: atingido o fim para o qual foi criado o tratado se extingue; por vontade unilateral: um Estado pode extinguir unilateralmente um tratado. Ocorre que, se essa possibilidade não estiver estipulada no próprio documento, pode gerar conseqüências negativas, já que a outra parte pode não aceitar; por Direito de denúncia: comunicação a outra parte de que não deseja mais fazer parte do tratado; por guerra: se a guerra entre dois países for superveniente a um tratado firmado entre eles, ele se extingue por falta de confiança entre as partes, exceto se o tratado foi feito para tratar da própria guerra.
Formas Extra convencionais de Expressão do Direito Internacional
Costumes
O costume é a prova de uma prática geral e aceita como sendo o Direito. Em outras palavras, para esse mesmo ter importância precisa ter uma prática reiterada e que ganha a consciência geral de que aquilo é obrigatório. O costume tem como elementos o uso e a “opnio iuris”.
O primeiro traduz-se na prática reiterada de alguma conduta, diferentemente do hábito, pois o hábito não ganha conotação obrigatória, pois carece de uma respectiva obrigação, de um dever jurídico. Subseqüentemente, o segundo elemento é o entendimento de que se reitera a prática por ser esta uma norma.
Podemos, assim, destacar três características do costume, quais sejam: prática comum, obrigatória e evolutiva. No primeiro caso tem a expressão “comum” o sentido de rotineiras, freqüente; no segundo “obrigatória” denota que os Estados posicionam-se a partir da idéia de que aquela prática é obrigatória e é evolutiva pela plasticidade. A norma se molda ao ritmo social, à evolução da sociedade internacional.
O princípio da reciprocidade estava adormecido, só conhecia dele os bancos. Ele está mais dentro dos princípios internacionais do que dentre os costumes, porque essa pratica reiterada está dentro da soberania do Estado de exigir o que quiser.
O tratado tem mais facilidade de ser provado porque é escrito, por isso, a tendência é que se prefira o pacto de tratados, m detrimento dos costumes. Todavia, não há hierarquia entre eles. Para a interpretação dos tratados, deve-se levar em conta o bem comum e a boa-fé.
O costume termina quando surge um tratado que o codifique ou o derrogue. Isso pode acontecer quando vem um tratado superveniente regulamentando aquela matéria no plano internacional, ou transformando aquela norma costumeira em norma de tratado, ou extinguindo o costume, ou dizendo que o costume, a partir daquele momento, com uma nova configuração jurídica, uma nova normatização deixe de existir, então ele se acaba.
Outra forma de terminar o costume é quando ele deixa de ser aplicado, de ser reiterado. Aí primeiro desaparece o uso, ou seja, ele deixa de ser empregado, deixa de se ter aquela conduta, e depois todo mundo vai esquecendo e tendo que aquilo ali não existe, vai sumindo do imaginário, da consciência das pessoas a noção de obrigatoriedade. Então ele vai morrer no momento em que deixar de ser obedecido pela comunidade.
Outra forma de pôr fim a um costume é quando surge um novo costume, que faz com que o anterior deixe de ser aplicado. O novo costume se sobrepõe ao anterior.
Princípios Gerais do Direito
Os Princípios Gerais do Direito, enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas, vem para disciplinar situações que se não fosse pela aplicação de tais princípios estas relações/fatos restariam sem solução.
Temos assim, como princípio o do não abuso do direito. Visa esse princípio o uso desproporcional de um direito por parte de um Estado. Elencamos, ainda, o princípio da responsabilidade por atos ilícitos, que podem se atos de guerra, atos que inicialmente era lícitos e passaram a ser ilícitos etc.
Obrigação de Reparar os Danos – Tem a ver com a responsabilidade objetiva que se vê no direito interno. Responsabilidade objetiva por atividade nuclear, por atividade espacial.
Princípio do Patrimônio Comum da Humanidade – É um princípio novo, utilizado pelos países ricos para legitimar o apossamento sobre bens de outros Estados. Um exemplo clássico é a Amazônia.
Atos Unilaterais dos Estados
As atitudes dos Estado também criam o Direito, através do silêncio, do protesto etc.
Ato unilateral do Estado seria, assim, aquele em que a manifestação de vontade é suficiente para produzir efeitos jurídicos.Estes para serem válidos eles precisam emanar do Estado, possuir um conteúdo de acordo com o direito internacional e eles têm que criar alguma regra jurídica, eles têm criar um efeito no mundo prático, visível, um efeito jurídico. O silêncio é um exemplo de ato unilateral. O protesto também pode resultar em efeitos jurídicos, vale dizer, para marcar que o Estado não está de acordo com uma determinada coisa. Existe um tempo próprio de se documentar a respeito de determinada situação, onde um determinado Estado se valerá de uma notificação.
A denúncia é muito conhecida com relação aos tratados, quando um Estado não quer mais cumprir uma cláusula contratual, ou uma determinada norma de tratado, ele tem um meio jurídico que é de denunciar o tratado. E isto, de regra, está previsto no próprio tratado. No próprio tratado está prevista a possibilidade de denunciar aquele documento.
E por último, talvez o ato unilateral por excelência, com um efeito mais visível, que é o reconhecimento, é o Estado que reconheceu o direito do outro. Numa demanda, ou num questionamento, ou numa lide, o estado reconhece que aquele outro Estado tem determinado direito.
Diante da globalização, das relações internacionais cada vez mais constantes, houve a necessidade de o Direito Internacional ser inserido na grade dos cursos de Direito, dividindo-se esse, pois, em privado e público.
Nesse último vamos cuidar do estudo de normas que regem a sociedade internacional pública. Vale dizer, regem as relações entre os Estados, entre os Estados e as organizações internacionais, e entre os Estados e a pessoa humana, o homem.
A noção de sociedade internacional é de fundamental importância para compreendermos direito internacional. Enquanto a sociedade interna compõe todo Estado, a sociedade internacional é formada da coletividade de Estados. O conjunto de Estados, as Organizações internacionais, juntamente com o homem, formam a sociedade internacional.
“No plano internacional não existe autoridade superior nem milícia permanente. Os Estados se organizam horizontalmente, e prontificam-se a proceder de acordo com normas jurídicas na exata medida em que estas tenham constituído objeto de seu consentimento.” (REZEK: Direito Internacional Público- curso elementar). Não há, assim, hierarquia entre as normas de direito internacional público.
O DIP – Direito Internacional Público – propõe-se a manter uma ordem jurídica internacional estabilizada, através da defesa do pacifismo jurídico (corrente que busca trazer a paz através da norma). Em outra ponta está outra corrente – a Real Política, que defende a guerra como meio de pacificar conflitos. Adotam essa corrente os EUA e outros países que, atualmente, tem poder de fogo com a Rússia, a China, a Coréia do Norte, Irã, Israel, a Índia, o Paquistão etc.
O Direito Internacional carece de força coercitiva para impor suas normas. O problema está em definir quem tem legitimidade para impor tais regras, já que não há um superestado. O lógico seria que a ordem partisse da ONU, mas não é o que ocorre na prática.
A vida, a dignidade e a liberdade são direito naturais que estão acima de qualquer ordem jurídica. Por questão de cautela, entretanto, positivam-se tais regras.
A sociedade internacional tem como características a universalidade; a paritariedade; a abertura; a descentralização e direito originários.
A sociedade em foco é universal no sentido de que todos os Estado fazem parte dela (teoricamente). É paritária, de modo que todos Estados são juridicamente iguais, isto é, tem os mesmos deveres e prerrogativas. Mister ressaltar que não são igualitárias, em razão do poder econômico e bélico de alguns países. A sociedade é aberta, qualquer um, qualquer ente, qualquer pessoa pode ingressar. Ela é descentralizada, não tem um poder judiciário mundial, não tem um congresso mundial de criar leis internacionais, as leis internacionais são criadas através de tratados, não é a ONU que cria as normas de direito internacional, quem cria são os Estados através dos Tratados, das Convenções, dos Costumes, ou as OI que criam também algumas normas, a ONU também cria, mas não é ela que legisla o direito internacional, porque às vezes dá a impressão que a ONU cria todas as normas, ela cria algumas e não possui exclusividade quanto a isso. Tem um direito originário. Em tese, as normas não derivam de uma votação, de um Congresso; os próprios Estados se auto-regulam. Não se funga em outro ordenamento positivo. Este provém da vontade dos Estados
O direito interno é vertical, ou seja, ele tem uma hierarquia, que é a questão piramidal, tendo normas que são criadas por representação, em regra. O direito internacional é horizontal, tem-se os tratados, os costumes internacionais, um principio geral do direito, uma doutrina, assim ele tem uma fonte do direito, as normas para onde ele vai se socorrer para resolver os conflitos, elas não estão dispostas de maneira que um Tratado seja mais importante do que um costume, ou que um costume seja mais importante do que um principio geral do direito, cada caso vai determinar qual a norma que vai ser aplicada. Não há, assim, neste último, relação de subordinação, mas de coordenação, posto que as próprias partes ligadas aos Estados que criam as normas.
As forças que atuam na sociedade internacional são as econômicas, políticas, religiosas e culturais, sendo a primeira a principal. A segunda, que abrange poder econômico e poder bélico, também tem grande expressão. A força religiosa ganhou maiores dimensões hodiernamente e, por fim, a cultural que a primeira vista pode parecer de somenos importância, contudo, é através dela que grandes potências conservam sua hegemonia. A força que mais atua vai depender de cada Estado.
Todo direito deve ser justificado. O fundamento do direito é que ele é criado pelo cidadão para resolver os problemas do próprio cidadão. Uma norma que diz o que é certo e o que é errado, sanções preestabelecidas e órgão para aplicá-las, tudo que a moral não possui. A norma jurídica tem uma razão de ser, uma razão para que a mesma seja respeitada.
Há duas correntes doutrinárias que tentam explicar os fundamentos a norma internacional: a voluntarista (a obrigatoriedade decorre da vontade dos Estados) e a objetivista (há uma norma supraestatal).
A teoria voluntarista subdivide-se em: Autolimitação, Crítica, Vontade coletiva e Delegação do Direito Interno.
Autolimitação: Os Estados, que são soberanias se autolimitam. Eles deixam um pouco de lado as suas soberanias em busca de um convívio pacífico com os demais países. Crítica: Se o estado se limita ele pode se deslimitar.
Vontade coletiva: Nem sempre é possível homogeneizar a vontade. Ademais, essa teoria não explica o fundamento do dever de obediência de um Estado que acaba de ser criado, SM nada ter pactuado nesse sentido.
Consentimento das nações: Há divergência, mas se chega a um consenso baseado na vontade da maioria. Da mesma forma, a teoria em análise não explica o costume nem a instabilidade da vontade estatal.
Delegação do Direito Interno: As normas internacionais são cumpridas porque a Constituição Federal impõe seu cumprimento. Crítica: O estado poderia desvincular-se alterando a CF.
Por seu turno, a teoria objetivista subdivide-se em: norma base, direitos fundamentais dos estados, pacta sunt servanta, teorias sociológicas.
Norma base (teoria da pirâmide): O respeito ao direito internacional estaria fundamentado em uma norma hipotética fundamental. Crítica: Mas que norma fundamenta essa norma Hipotética? Isso gera um círculo vicioso. Direitos Fundamentais dos Estados: o DIP estaria acima do Estado porque aquele teria uma norma hipotética fundamental, inexistente no Estado. Pacta sunt Servanta: O que foi pactuado deve ser cumprido. Entretanto, não explica o fenômeno costumeiro que não foi pactuado. Teorias sociológicas: O respeito às normas internacionais decorre do direito social, da solidariedade. Praticamente não há Estado solidário, sempre há um interesse.
Por fim, ainda temos a teoria do Direito Natural. Representa, então essa, um direito superior e independente do direito positivo. Normas que resultam da natureza racional e social do homem. Direito dos que se revoltar contra a ordem estabelecida. Lei Eterna: Essa lei existe e o ser que criou dotou o homem de razão para entender essa lei, e poder abstrair a vontade do ser superior transformando-a em algo racional e palpável.
Durante muito tempo o direito natural ficou esquecido em razão da supremacia do positivismo. Com o advento das grandes guerras, percebeu-se que não é o fato de estar escrito que o direito será observado. Ressurgiram, assim, os princípios do Direito Natural, regras oriundas da vontade divina.
Como ter acesso à vontade divina? Existe a razão divina e essa mesma divindade deu ao homem inteligência para entendê-la. A vontade divida nada mais é do que a razão. O direito natural ganha um caráter racional. Não se trata de metafísica ou misticismo.
Vida, liberdade e dignidade são direito naturais em qualquer Estado. O bem comum transcende a religião e a cultura.
A teoria do direito natural é considerada pela doutrina a mais apta a explicar a obrigatoriedade do direito internacional atualmente.
Há, pois um Tríplice caráter da Lei Eterna: 1- Objetivo: Finalidade de obter o bem comum. Mesmo que os Estados guerreiem, eles estão buscando o bem comum.
2-Racional: a razão humana transforma a lei eterna em algo palpável 3- Transcendente: O bem comum é superior aos interesses particulares dos estados.
A teoria sociológica diz que a sociedade internacional se lastreia na solidariedade internacional, ou seja, o que legitima o respeito ao direito internacional é a solidariedade entre os Estados. Aí vem a crítica: de fato há solidariedade no mundo, mas os Estados não se movem por essa solidariedade, porque cada Estado, assim como nós indivíduos, tem um interesse próprio, então não é a solidariedade internacional que faz com que os Estados respeitem as normas internacionais. A solidariedade às vezes até que contribuem, porque fazem os Estados esquecerem alguns conflitos em prol da política humanitária.
Após esse considerandos, vale ressaltar que a obrigatoriedade pode ser explicada diante do estudo de cada uma dessas teorias, uma vez que cada uma delas traz uma certa contribuição a esse mister.
Existe o direito internacional, e também a ordem jurídica interna. Duas correntes tentam explicar a relação entre estes. Vale dizer: o dualismo e o monismo.
Para a primeira existe uma ordem jurídica interna e uma ordem jurídica internacional que, em tese, não interferem uma na outra. O monismo diz que há uma ordem jurídica e não duas, não há uma ordem jurídica interna e outra internacional, há uma ordem só, agora, como a primeira diz, há uma prevalência do direito internacional, ou seja, com essa ordem jurídica única não existe ordem jurídica interna, só existe a ordem jurídica internacional, que abrange tudo, inclusive a ordem interna, então é única, com primazia do direito internacional. Já a outra corrente diz: só existe uma ordem jurídica, mas a ordem jurídica que prevalece é a ordem jurídica interna, então aí seria o monismo, com primazia do direito interno.
Entende-se hoje que existe, sim, uma ordem jurídica interna e uma ordem jurídica internacional, porém que são interdependentes, se integram.
Isto posto, passaremos a análise das fontes do DIP.
A CIJ – Corte Internacional De Justiça – encarregada de julgar as questões que envolvem Estados e organizações internacionais, reconhece expressamente com fonte do DIP: tratados, os costumes e os princípios gerais do Direito.
Além disso, temo como fonte do DIP os atos unilaterais dos Estados (o silêncio, a renúncia etc.) e as decisões de organizações internacionais.O homem, não pode recorrer à Corte Internacional de Justiça, somente os Estados é que possuem essa prerrogativa.
Tratados
O primeiro tratado que se tem notícia foi firmado por Ramsés II, faraó egípcio, e Hatusil III, rei dos hititas que pôs fim a guerra nas terras sírias. Desde então, a celebração dos tratados foram evoluindo, desprendendo-se do caráter costumeiro de antanho para então adquirir uma orientação normativa para criação dos mesmos.
O Tratado é um acordo jurídico entre sujeitos de direito internacional. Trata-se de uma fonte formal que visa produzir efeito jurídico. O mesmo pode está em um ou mais instrumentos conexos, não sendo de muita importância a nomenclatura que se der ao documento. Esse acordo para ser válido deve reunir os requisitos, a saber: capacidade das partes, licitude do objeto, habilitação do agente e vontade válida ou não viciada.
Todo tratado passa por uma série de fases que começa muito antes da reunião entre os países para assinar o documento. A 1ª fase é a da negociação, onde os interesses vão ser colocados em mesa. Há uma dificuldade natural na negociação entre os países e a primeira barreira é a diferença da língua. Para facilitar o contato, a ONU elegeu os seis idiomas principais: inglês, espanhol, francês, russo, chinês e árabe.
Com fim de facilitar o entendimento e o acatamento dos Estados, os Tratados fazem uso da chamada “soft low”, normas flexíveis. Faz uso de expressos como “colaboração dos Estados”, “facilitação”, “desburocratização”.
Vencida essa fase de negociação e construção do texto passa pra a assinatura. Quem pode assinar: chefe de estado, de governo ou quem a constituição outorgar poderes ou ministro das relações exteriores. Ou até mesmo quem estiver portando a carta de plenos poderes. A CF de cada país vai dizer quem tem capacidade para assiná-lo.Depois vem a fase da ratificação. O tratado vai ser assinado, o estado já se comprometeu na órbita externa. Em tese desde a assinatura se comprometeu, no entanto alguns tratados trazem um dispositivo que só vão ser estatizados com x ratificações, ou seja, quando vier a assinar 30 signatários como exemplo, esse mecanismo é próprio do tratado.
Se vier a ser firmado um tratado entre os EUA e o Brasil, lá o tratado começa a perdurar enquanto no Brasil necessita da ratificação do congresso. Em caso de contestação, se nos EUA já começou e aqui não, não pode o americano vir a contestá-lo.
Nas monarquias absolutistas o Estado assina no plano externo e o executivo ratifica no plano interno. A dita primazia do Executivo, comum em situações de ditadura ou monarquias absolutistas. Não existe o legislativo analisar.
Existe outro sistema que o legislativo exclusivamente desempenha essa ratificação, não existe uma terceira fase como no misto. O Brasil possui um tipo misto, assinatura do executivo, ratificação pelo legislativo (quem diz se tratado vai ser válido ou não) e outras fases que dependem da assinatura da carta de retificação do executivo existe em verdade uma divisão de competências. Existe a possibilidade de o legislativo vir a ratificar em parte o tratado, ou seja, que haja uma rejeição parcial. Tem que se ver se essa parte não é a essência do tratado.
A importância da ratificação. O congresso verifica a matéria olha se houve excesso de poder, se houve violação de poderes. Uma dificuldade surge quando há desconsideração do parlamento, vindo até mesmo a afundar todo um tratado.
Há, ainda, a hipótese de adesão por Estado que até então não tinha assinado, no entanto deve está prevista no tratado a hipótese de adesão, pois existem tratados que não admitem a adesão. Vale ressaltar que quem não fez parte da ratificação inicial deve se submeter a um processo de controle interno de ratificação.
Com a Promulgação adentra-se plano interno, após ratificação. Depois ocorre a publicação no diário oficial, atendendo ao principio da publicidade. Esse registro é feito no plano externo, no secretariado da ONU e visa extinguir a diplomacia secreta (ninguém ter conhecimento do acordo celebrado entre os países).
A interpretação faz parte da negociação. As normas de interpretação são: boa-fé ; Preâmbulo dos tratados - ali se diz a proposta de cada país, diz qual é o objetivo, para facilitar se houver um conflito de normas; e As normas do Direito Internacional Público, são insociáveis da vida do estado.
Vale ressaltar, ainda, que os tratados podem estar eivados de vícios quer relativos, quer absolutos.
No que tange aos vícios relativos, ferem-se interesses particulares do Estado signatário, por meio de erro, dolo ou corrupção. Cabe aos Estado lesado argüir a nulidade do documento. Já no segundo caso, visa-se proteger a ordem pública internacional, maculada pelo vício. Ocorre nãos casos em que há: coação do Estado; violação de norma internacional, denominada “ius cogens”.
Qualquer Estado pode invocar a nulidade, porque não estão em jogo os interesses particulares apenas dos signatários, mas de toda a coletividade internacional.
Em ambos os casos de nulidade, retorna-se à situação anterior ao tratado.
Por fim, vale ressaltar, que como os contratos, os tratados podem se extinguir. Por consentimento das partes: situação semelhante ao distrato; por término do prazo: a vontade pode ser estipulada no próprio tratado, determinando um prazo para o fim de sua vigência; por cumprimento do objetivo: atingido o fim para o qual foi criado o tratado se extingue; por vontade unilateral: um Estado pode extinguir unilateralmente um tratado. Ocorre que, se essa possibilidade não estiver estipulada no próprio documento, pode gerar conseqüências negativas, já que a outra parte pode não aceitar; por Direito de denúncia: comunicação a outra parte de que não deseja mais fazer parte do tratado; por guerra: se a guerra entre dois países for superveniente a um tratado firmado entre eles, ele se extingue por falta de confiança entre as partes, exceto se o tratado foi feito para tratar da própria guerra.
Formas Extra convencionais de Expressão do Direito Internacional
Costumes
O costume é a prova de uma prática geral e aceita como sendo o Direito. Em outras palavras, para esse mesmo ter importância precisa ter uma prática reiterada e que ganha a consciência geral de que aquilo é obrigatório. O costume tem como elementos o uso e a “opnio iuris”.
O primeiro traduz-se na prática reiterada de alguma conduta, diferentemente do hábito, pois o hábito não ganha conotação obrigatória, pois carece de uma respectiva obrigação, de um dever jurídico. Subseqüentemente, o segundo elemento é o entendimento de que se reitera a prática por ser esta uma norma.
Podemos, assim, destacar três características do costume, quais sejam: prática comum, obrigatória e evolutiva. No primeiro caso tem a expressão “comum” o sentido de rotineiras, freqüente; no segundo “obrigatória” denota que os Estados posicionam-se a partir da idéia de que aquela prática é obrigatória e é evolutiva pela plasticidade. A norma se molda ao ritmo social, à evolução da sociedade internacional.
O princípio da reciprocidade estava adormecido, só conhecia dele os bancos. Ele está mais dentro dos princípios internacionais do que dentre os costumes, porque essa pratica reiterada está dentro da soberania do Estado de exigir o que quiser.
O tratado tem mais facilidade de ser provado porque é escrito, por isso, a tendência é que se prefira o pacto de tratados, m detrimento dos costumes. Todavia, não há hierarquia entre eles. Para a interpretação dos tratados, deve-se levar em conta o bem comum e a boa-fé.
O costume termina quando surge um tratado que o codifique ou o derrogue. Isso pode acontecer quando vem um tratado superveniente regulamentando aquela matéria no plano internacional, ou transformando aquela norma costumeira em norma de tratado, ou extinguindo o costume, ou dizendo que o costume, a partir daquele momento, com uma nova configuração jurídica, uma nova normatização deixe de existir, então ele se acaba.
Outra forma de terminar o costume é quando ele deixa de ser aplicado, de ser reiterado. Aí primeiro desaparece o uso, ou seja, ele deixa de ser empregado, deixa de se ter aquela conduta, e depois todo mundo vai esquecendo e tendo que aquilo ali não existe, vai sumindo do imaginário, da consciência das pessoas a noção de obrigatoriedade. Então ele vai morrer no momento em que deixar de ser obedecido pela comunidade.
Outra forma de pôr fim a um costume é quando surge um novo costume, que faz com que o anterior deixe de ser aplicado. O novo costume se sobrepõe ao anterior.
Princípios Gerais do Direito
Os Princípios Gerais do Direito, enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas, vem para disciplinar situações que se não fosse pela aplicação de tais princípios estas relações/fatos restariam sem solução.
Temos assim, como princípio o do não abuso do direito. Visa esse princípio o uso desproporcional de um direito por parte de um Estado. Elencamos, ainda, o princípio da responsabilidade por atos ilícitos, que podem se atos de guerra, atos que inicialmente era lícitos e passaram a ser ilícitos etc.
Obrigação de Reparar os Danos – Tem a ver com a responsabilidade objetiva que se vê no direito interno. Responsabilidade objetiva por atividade nuclear, por atividade espacial.
Princípio do Patrimônio Comum da Humanidade – É um princípio novo, utilizado pelos países ricos para legitimar o apossamento sobre bens de outros Estados. Um exemplo clássico é a Amazônia.
Atos Unilaterais dos Estados
As atitudes dos Estado também criam o Direito, através do silêncio, do protesto etc.
Ato unilateral do Estado seria, assim, aquele em que a manifestação de vontade é suficiente para produzir efeitos jurídicos.Estes para serem válidos eles precisam emanar do Estado, possuir um conteúdo de acordo com o direito internacional e eles têm que criar alguma regra jurídica, eles têm criar um efeito no mundo prático, visível, um efeito jurídico. O silêncio é um exemplo de ato unilateral. O protesto também pode resultar em efeitos jurídicos, vale dizer, para marcar que o Estado não está de acordo com uma determinada coisa. Existe um tempo próprio de se documentar a respeito de determinada situação, onde um determinado Estado se valerá de uma notificação.
A denúncia é muito conhecida com relação aos tratados, quando um Estado não quer mais cumprir uma cláusula contratual, ou uma determinada norma de tratado, ele tem um meio jurídico que é de denunciar o tratado. E isto, de regra, está previsto no próprio tratado. No próprio tratado está prevista a possibilidade de denunciar aquele documento.
E por último, talvez o ato unilateral por excelência, com um efeito mais visível, que é o reconhecimento, é o Estado que reconheceu o direito do outro. Numa demanda, ou num questionamento, ou numa lide, o estado reconhece que aquele outro Estado tem determinado direito.
Decisões das Organizações Internacionais
Por fim, porém não menos importante, temos as decisões das organizações internacionais.
Entram no Estado sem ter ratificação, porque este já deus legitimidade ao organismo para tomar decisões por ele, através de um acordo prévio. Independem de ratificação para serem observadas.
É o caso da OMS, que várias de sua determinações são cumpridas pelos Estados, independentemente de ratificação, porque o Estado, ao aderir à Organização Mundial da Saúde, já se comprometeu a tratar aquela norma como sendo lei, por isso que as decisões das Organizações Internacionais são chamadas de “leis internacionais”, embora tecnicamente equivocado o termo, posto que não existem leis internacionais.
Diante destes considerandos, vale ressaltar que o Direito Internacional Público diante da intensa relação entre os Estados, da repercussão dos problemas globais, o aumento inexprimível de convenções, ganha inenarrável importância na vida do juristas de escol, de maneira que expressamos aqui nossa humilde contribuição, posto ser esse texto um resumo endereçado a você, leitor da nossa revista semanal - Diário do Oriente – que busca um estudo epidérmico.
Entram no Estado sem ter ratificação, porque este já deus legitimidade ao organismo para tomar decisões por ele, através de um acordo prévio. Independem de ratificação para serem observadas.
É o caso da OMS, que várias de sua determinações são cumpridas pelos Estados, independentemente de ratificação, porque o Estado, ao aderir à Organização Mundial da Saúde, já se comprometeu a tratar aquela norma como sendo lei, por isso que as decisões das Organizações Internacionais são chamadas de “leis internacionais”, embora tecnicamente equivocado o termo, posto que não existem leis internacionais.
Diante destes considerandos, vale ressaltar que o Direito Internacional Público diante da intensa relação entre os Estados, da repercussão dos problemas globais, o aumento inexprimível de convenções, ganha inenarrável importância na vida do juristas de escol, de maneira que expressamos aqui nossa humilde contribuição, posto ser esse texto um resumo endereçado a você, leitor da nossa revista semanal - Diário do Oriente – que busca um estudo epidérmico.
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