A sociedade internacional é composta por Estados independentes, os quais se organizam de forma descentralizada, diferente do que ocorre com a organização interna do Estado. Neste, a ordem jurídica é garantida, pois subordina compulsoriamente o interesse individual ao público, através da aplicação do acervo legislativo que, mesmo no âmbito privado, se produzem na sua conformidade. É vertical, ou seja, obedece a uma hierarquia de normas subordinando seus componentes, os quais são representados pelo legislativo na produção normativa. Já na sociedade internacional não existem autoridades superiores, ou seja, não há subordinação entre os seus componentes. A organização é horizontal, ou seja, suas normas-tratados, costumes, princípios gerais do direito, dentre outros, estão num mesmo plano, sendo escolhido de acordo com o caso concreto. O direito internacional é marcado pela coordenação, ou seja, os Estados harmonizam-se coordenadamente para solucionar conflitos. Na sociedade Internacional a criação de normas dá-se diretamente pelos Estados. As forças que atuam nela são de caráter econômico, política, religiosa e cultural.
Feita esta distinção, cumpre expor as características da sociedade internacional que são as seguintes: a universalidade (teoricamente é composta de todos os Estados), paritária (Teoricamente todos os estados devem ser tratados da mesma forma), aberta (qualquer Estado pode fazer parte), descentralizada (Não há um poder central). Ademais, em sede de Direito Internacional, o direito é originário, já que os próprios Estados se auto-regulam, sem estarem fundados em certo ordenamento jurídico.
A relação do direito internacional com o direito interno é externada por duas correntes distintas, a saber: o dualismo e o monismo. Para o primeiro, há duas ordens jurídicas distintas e independentes, sem interferir uma na outra. Para o segundo só há uma ordem jurídica, teoria que se subdivide em duas facções: o monismo com enfoque no direito internacional, que entende que o mesmo abarca o direito interno e o monismo com prevalência do direito interno, que preleciona que não existe ordem jurídica internacional, somente a interna. Entende-se hoje que há uma ordem jurídica interna e uma ordem jurídica internacional, não independentes, mas que se integram.
A proposta do Direito Internacional Público é manter estável a ordem jurídica internacional através da defesa do pacifismo social. Contudo, a obrigatoriedade da norma do Direito Internacional é polêmica visto que carece de um poder central que assegure a coercibilidade, em face da soberania dos Estados. A obrigatoriedade e a legitimação do Direito Internacional poderão ser justificadas através dos seus fundamentos. Destacam-se duas correntes doutrinárias: a voluntarista e a objetivista. A primeira entende que a obrigatoriedade decorre da vontade dos Estados, subdivido-se nas teorias da autolimitação (O DIP se fundamenta na autolimição do Estado Soberano, porém, o argumento é falho porque o Estado, como potência também pode se deslimitar), da vontade coletiva (O DIP se fundamentaria na vontade coletiva dos Estados, a qual jamais existiu), do consentimento mútuo (O DIP se baseia na vontade da maioria/Consenso, criticada porque não explica o fenômeno costumeiro nem a instabilidade da vontade estatal) e da delegação do direito interno (O DIP se baseia na Constituição do Estado, porém, Este pode modificar a sua Constituição). A segunda corrente pressupõe a existência de uma norma ou principio superior aos Estados. Dentre as correntes objetivistas, destaca-se as teorias da Norma-Base (a validade de uma norma depende da que lhe é imediatamente superior, todavia, a norma fundamental seria uma hipótese sem justificação); Direitos Fundamentais do Estado (os Estados possuem direitos naturais ou fundamentais pelo simples fato de existirem, sendo que este modelo natural de Estado nunca existiu); a do Pacto sunt servanda (o que foi pactuado deve ser cumprido); a Teoria Sociológica (o fundamento do Direito Internacional está na solidariedade internacional, contudo, cada Estado tem seus interesses próprios sobrepondo os dos outros); e a teoria do direito natural (há um direito superior ao direito interno estatal positivo, que emana da razão divina). Dentre as teorias elencadas, a teoria do direito natural é a que se mostra mais eficaz e considerada pela doutrina a mais apta a explicar a obrigatoriedade do Direito Internacional hoje, já que o fundamento consubstancia-se no próprio Direito.
Quanto às fontes do DIP, estas são relacionadas no Estatuto da Corte Internacional de Justiça em seu art. 38, que são: os tratados, os costumes de direito internacional e os princípios gerais do direito internacional. Além disso, temos como fonte do DIP os atos unilaterais dos Estados (o silêncio, a renúncia) e as decisões de organizações internacionais. Vale salientar que somente os Estados têm a prerrogativa de recorrer a corrente internacional de Justiça.Passamos a detalhar cada uma das fontes de per si. O Tratado é acordo formal entre sujeitos de direito internacional, destinado a produzir efeitos jurídicos. É formal, exige a forma escrita, facilitando assim o caráter documental. Os sujeitos são os estados e as organizações internacionais. Em suma, o Tratado significa um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional, consubstanciado em um único ou em instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação específica. Entre nós, os tratados têm elaboração mista, pois é elaborado pelo Executivo e ratificado pelo legislativo.
Várias terminologias são utilizadas para designar os Tratados a exemplo de: convenção, ato, declaração, protocolo, acordo, “modus vivendi”, compromisso. Porém, tais vernáculos têm o mesmo valor semântico.
Os Tratados classificam-se em formais e materiais. Os primeiros subdividem-se em tratados bilaterais e tratados multilaterais, definidos de acordo com o número de partes e a extensão do procedimento adotado. Já os Materiais subdividem-se em tratado lei (criação de efeitos normativos, estabelecimento de regras gerais, fontes de normas internacionais) e tratado contrato (negócio jurídico, conciliação de interesses para as relações mútuas entre as partes, fontes de obrigações).
No que tange à validade dos Tratados, é necessário que as partes (o Estado ou Organização Internacional), tenham capacidade para celebrar; que os agentes sejam habilitados; que haja consentimento mútuo e que o objeto do tratado seja lícito e possível. Para celebrar o Tratado, tem que ser o Estado ou O.I, já que o homem não pode celebrar tratados. A habilitação diz respeito aos representantes de um Estado, visto que quem fala pelos Estados são os chefes de estado, chefes de governo ou ministros das relações exteriores, os quais expressarão seu consentimento em obrigar-se pelo mesmo. A adoção do texto do tratado efetua-se pelo consentimento de todos os Estados que participam da sua elaboração. Se a manifestação de vontade estiver viciada por erro, dolo, coação ou má-fé, será nulo o pacto. O consenso de vontades só deve visar coisa materialmente permitida pelo direito e pela moral, visto que não se podem fazer tratados para burlar direitos humanos, normas cogentes, para validar tráfico, etc.
Os efeitos dos tratados limitam-se às partes contratantes. Excepcionalmente estendem-se sobre terceiros, seja positiva ou negativamente. Se do tratado resultar conseqüências favoráveis ao Estado não pactuante, ele poderá desfrutar desses efeitos, mas não adquire o direito de exigir a sua execução. Se acarretar conseqüências negativas, o Estado lesado tem direito de protestar e de procurar assegurar seus direitos, bem como de pedir reparações. Portanto, se o tratado não viola direitos de Estado não-contratante e é apenas prejudicial a seus interesses, ou causa a esse Estado dano extralegal, o Estado lesado poderá reclamar diplomaticamente contra o fato, mas contra o mesmo não haverá recurso jurídico.
Para adentrarmos no cerne dos Tratados, é necessário o entendimento das fases tramitadas para a sua conclusão e entrada em vigor. Na fase da negociação dos tratados, início das conclusões, a competência para tal é do Executivo (chefe de Estado) Ministros, Agentes, Diplomatas ou Plenipotenciários. A elaboração dar-se-á através de texto escrito que é o Tratado. Porém, nesta fase várias dificuldades são apresentadas, principalmente no que tange à diferença no idioma e na cultura. Os Tratados caracterizam-se pela forma simplificada, pois têm vigência imediata à assinatura e dispensam a ratificação. A questão esbarra na exigência constitucional de alguns países, como o Brasil, de ratificação pelo legislativo (congresso). Para explicar melhor esta situação abordaremos os sistemas de ratificação dos tratados que são: o da primazia do Executivo, presente nas monarquias e que não aceitam a interferência de outro poder; a primazia do Legislativo, pelo qual, depois de ratificado pelo Legislativo, o tratado não é reenviado para o Executivo; e o da divisão de competências, caso do Brasil, em que o Executivo assina, o Legislativo ratifica e reenvia para o Executivo para as demais assinaturas.
A adesão poderá ser efetuada em alguns tratados, cujo Estado não participante das negociações pode, posteriormente, através da adesão se submeter ao tratado concluído por outros Estados. A adesão depende de uma cláusula inserida no tratado que permite a um Estado não contratante se tornar parte dele.
Após a ratificação de um tratado, dá-se a promulgação, ato jurídico de natureza interna pelo qual o governo de um Estado afirma ou atesta a existência de um tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua escolha. A promulgação não tem efeito externo, só atinge o tratado no plano interno. Após a promulgação, tem-se a publicação, através do que se dá ciência sobre a existência de uma norma de DI. Com o objetivo de eliminar a diplomacia secreta, a ONU obriga o registro de todos os tratados em sua secretaria.
A interpretação dos Tratados visa determinar o seu sentido, verificando a verdadeira intenção dos contratantes. A interpretação é feita pelo art. 31 da Convenção de Viena, regra geral de interpretação. No Plano Externo, esta é feita pelos próprios contratantes (Interpretação autêntica). A Interpretação judicial só produz efeito sobre os litigantes. No Plano interno, a interpretação dos tratados tem como norma a boa-fé, seguindo o sentido comum dos termos e observando-se o contexto, seu objeto e finalidade. O preâmbulo e anexos também são levados em consideração na hermenêutica dos Tratados, bem como qualquer acordo feito entre as partes por ocasião da conclusão do tratado ou, posteriormente, quanto à sua interpretação. As normas relativas do Direito Internacional, como os princípios do não enriquecimento sem causa, do “pacta sunt servanda”, etc., também devem ser levados em consideração na interpretação dos Tratados.
A nulidade relativa do pacto ocorrerá quando o tratado, por meio de erro, dolo ou coação, contiver vícios que fira a interesses particulares do Estado signatário, o qual deverá ser argüida pela parte prejudicada. Já a nulidade absoluta ocorrerá quando ocorrer a coação do Estado ou violação de norma internacional, que macule a ordem pública a ser invocada por qualquer Estado, seja signatário ou não. Em ambos os casos de nulidade os efeitos serão “ex tunc”.
Os tratados serão extintos pelos seguintes motivos: consentimento das partes, por término do prazo estipulado previamente, por cumprimento do objetivo para o qual o tratado foi criado, por vontade unilateral, por direito de renúncia.
Segundo o art. 38 do estatuto do CIJ , costume é a prova de uma prática geral e aceita como sendo direito. É composto por dois elementos: o material (uso, que é a prática reiterada de um comportamento) e o subjetivo (Opinio júris, convicção de que assim se procede por ser necessário, justo e jurídico, Criando o entendimento de que se reitera a prática por ser esta uma norma). Quanto às características do costume podemos destacar: a prática comum, (rotineira); a prática obrigatória (os estados se posicionam a partir da idéia de que aquela pratica é obrigatória); e a pratica evolutiva (plasticidade, cuja norma se amolda ao ritmo social, a evolução da sociedade internacional). Sua interpretação deve ser feita com base nos princípios do bem comum e da boa-fé. Não há hierarquia entre fontes do DIP, por ser um sistema horizontal. O costume se extingue com a superveniência de um tratado recente, em função do desuso ou em razão da criação de novo costume que substituirá o antigo.
Os Princípios Gerais do Direito não constam no elenco do art. 38 do Tratado da Corte Internacional, mas a doutrina os coloca como tal, para suprir lacunas. São aceitos por todas as nações ocidentais destacando-se os seguintes: 1. proibição do abuso do direito, em que ninguém pode abusar de seu direito; 2. responsabilidade internacional oriunda de atos ilícitos, refletida na responsabilidade objetiva dos Estados pelos danos causados à sociedade internacional; 3. obrigação de reparar os danos; 4. patrimônio comum da humanidade, que traz a problemática de como internacionalizar tais bens nacionais.
Os atos unilaterais dos Estados são aqueles em que a manifestação de vontade é suficiente para produzir efeitos jurídicos, seja através de protesto, da notificação, da promessa, da renúncia, da denuncia ou do reconhecimento. Para que estes atos sejam válidos, devem emanar dos Estados soberanos, serem admitidos pelo Direito Internacional e visar regras do direito.
As decisões de Organizações Internacionais são executadas sem necessidade de ratificação, pois, quando o Estado adere ao tratado, esta será compulsória. Podemos citar como exemplo as decisões das seguintes Organizações: OIT, OMS, ACI e decisões da U.E.
Feita esta distinção, cumpre expor as características da sociedade internacional que são as seguintes: a universalidade (teoricamente é composta de todos os Estados), paritária (Teoricamente todos os estados devem ser tratados da mesma forma), aberta (qualquer Estado pode fazer parte), descentralizada (Não há um poder central). Ademais, em sede de Direito Internacional, o direito é originário, já que os próprios Estados se auto-regulam, sem estarem fundados em certo ordenamento jurídico.
A relação do direito internacional com o direito interno é externada por duas correntes distintas, a saber: o dualismo e o monismo. Para o primeiro, há duas ordens jurídicas distintas e independentes, sem interferir uma na outra. Para o segundo só há uma ordem jurídica, teoria que se subdivide em duas facções: o monismo com enfoque no direito internacional, que entende que o mesmo abarca o direito interno e o monismo com prevalência do direito interno, que preleciona que não existe ordem jurídica internacional, somente a interna. Entende-se hoje que há uma ordem jurídica interna e uma ordem jurídica internacional, não independentes, mas que se integram.
A proposta do Direito Internacional Público é manter estável a ordem jurídica internacional através da defesa do pacifismo social. Contudo, a obrigatoriedade da norma do Direito Internacional é polêmica visto que carece de um poder central que assegure a coercibilidade, em face da soberania dos Estados. A obrigatoriedade e a legitimação do Direito Internacional poderão ser justificadas através dos seus fundamentos. Destacam-se duas correntes doutrinárias: a voluntarista e a objetivista. A primeira entende que a obrigatoriedade decorre da vontade dos Estados, subdivido-se nas teorias da autolimitação (O DIP se fundamenta na autolimição do Estado Soberano, porém, o argumento é falho porque o Estado, como potência também pode se deslimitar), da vontade coletiva (O DIP se fundamentaria na vontade coletiva dos Estados, a qual jamais existiu), do consentimento mútuo (O DIP se baseia na vontade da maioria/Consenso, criticada porque não explica o fenômeno costumeiro nem a instabilidade da vontade estatal) e da delegação do direito interno (O DIP se baseia na Constituição do Estado, porém, Este pode modificar a sua Constituição). A segunda corrente pressupõe a existência de uma norma ou principio superior aos Estados. Dentre as correntes objetivistas, destaca-se as teorias da Norma-Base (a validade de uma norma depende da que lhe é imediatamente superior, todavia, a norma fundamental seria uma hipótese sem justificação); Direitos Fundamentais do Estado (os Estados possuem direitos naturais ou fundamentais pelo simples fato de existirem, sendo que este modelo natural de Estado nunca existiu); a do Pacto sunt servanda (o que foi pactuado deve ser cumprido); a Teoria Sociológica (o fundamento do Direito Internacional está na solidariedade internacional, contudo, cada Estado tem seus interesses próprios sobrepondo os dos outros); e a teoria do direito natural (há um direito superior ao direito interno estatal positivo, que emana da razão divina). Dentre as teorias elencadas, a teoria do direito natural é a que se mostra mais eficaz e considerada pela doutrina a mais apta a explicar a obrigatoriedade do Direito Internacional hoje, já que o fundamento consubstancia-se no próprio Direito.
Quanto às fontes do DIP, estas são relacionadas no Estatuto da Corte Internacional de Justiça em seu art. 38, que são: os tratados, os costumes de direito internacional e os princípios gerais do direito internacional. Além disso, temos como fonte do DIP os atos unilaterais dos Estados (o silêncio, a renúncia) e as decisões de organizações internacionais. Vale salientar que somente os Estados têm a prerrogativa de recorrer a corrente internacional de Justiça.Passamos a detalhar cada uma das fontes de per si. O Tratado é acordo formal entre sujeitos de direito internacional, destinado a produzir efeitos jurídicos. É formal, exige a forma escrita, facilitando assim o caráter documental. Os sujeitos são os estados e as organizações internacionais. Em suma, o Tratado significa um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional, consubstanciado em um único ou em instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação específica. Entre nós, os tratados têm elaboração mista, pois é elaborado pelo Executivo e ratificado pelo legislativo.
Várias terminologias são utilizadas para designar os Tratados a exemplo de: convenção, ato, declaração, protocolo, acordo, “modus vivendi”, compromisso. Porém, tais vernáculos têm o mesmo valor semântico.
Os Tratados classificam-se em formais e materiais. Os primeiros subdividem-se em tratados bilaterais e tratados multilaterais, definidos de acordo com o número de partes e a extensão do procedimento adotado. Já os Materiais subdividem-se em tratado lei (criação de efeitos normativos, estabelecimento de regras gerais, fontes de normas internacionais) e tratado contrato (negócio jurídico, conciliação de interesses para as relações mútuas entre as partes, fontes de obrigações).
No que tange à validade dos Tratados, é necessário que as partes (o Estado ou Organização Internacional), tenham capacidade para celebrar; que os agentes sejam habilitados; que haja consentimento mútuo e que o objeto do tratado seja lícito e possível. Para celebrar o Tratado, tem que ser o Estado ou O.I, já que o homem não pode celebrar tratados. A habilitação diz respeito aos representantes de um Estado, visto que quem fala pelos Estados são os chefes de estado, chefes de governo ou ministros das relações exteriores, os quais expressarão seu consentimento em obrigar-se pelo mesmo. A adoção do texto do tratado efetua-se pelo consentimento de todos os Estados que participam da sua elaboração. Se a manifestação de vontade estiver viciada por erro, dolo, coação ou má-fé, será nulo o pacto. O consenso de vontades só deve visar coisa materialmente permitida pelo direito e pela moral, visto que não se podem fazer tratados para burlar direitos humanos, normas cogentes, para validar tráfico, etc.
Os efeitos dos tratados limitam-se às partes contratantes. Excepcionalmente estendem-se sobre terceiros, seja positiva ou negativamente. Se do tratado resultar conseqüências favoráveis ao Estado não pactuante, ele poderá desfrutar desses efeitos, mas não adquire o direito de exigir a sua execução. Se acarretar conseqüências negativas, o Estado lesado tem direito de protestar e de procurar assegurar seus direitos, bem como de pedir reparações. Portanto, se o tratado não viola direitos de Estado não-contratante e é apenas prejudicial a seus interesses, ou causa a esse Estado dano extralegal, o Estado lesado poderá reclamar diplomaticamente contra o fato, mas contra o mesmo não haverá recurso jurídico.
Para adentrarmos no cerne dos Tratados, é necessário o entendimento das fases tramitadas para a sua conclusão e entrada em vigor. Na fase da negociação dos tratados, início das conclusões, a competência para tal é do Executivo (chefe de Estado) Ministros, Agentes, Diplomatas ou Plenipotenciários. A elaboração dar-se-á através de texto escrito que é o Tratado. Porém, nesta fase várias dificuldades são apresentadas, principalmente no que tange à diferença no idioma e na cultura. Os Tratados caracterizam-se pela forma simplificada, pois têm vigência imediata à assinatura e dispensam a ratificação. A questão esbarra na exigência constitucional de alguns países, como o Brasil, de ratificação pelo legislativo (congresso). Para explicar melhor esta situação abordaremos os sistemas de ratificação dos tratados que são: o da primazia do Executivo, presente nas monarquias e que não aceitam a interferência de outro poder; a primazia do Legislativo, pelo qual, depois de ratificado pelo Legislativo, o tratado não é reenviado para o Executivo; e o da divisão de competências, caso do Brasil, em que o Executivo assina, o Legislativo ratifica e reenvia para o Executivo para as demais assinaturas.
A adesão poderá ser efetuada em alguns tratados, cujo Estado não participante das negociações pode, posteriormente, através da adesão se submeter ao tratado concluído por outros Estados. A adesão depende de uma cláusula inserida no tratado que permite a um Estado não contratante se tornar parte dele.
Após a ratificação de um tratado, dá-se a promulgação, ato jurídico de natureza interna pelo qual o governo de um Estado afirma ou atesta a existência de um tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua escolha. A promulgação não tem efeito externo, só atinge o tratado no plano interno. Após a promulgação, tem-se a publicação, através do que se dá ciência sobre a existência de uma norma de DI. Com o objetivo de eliminar a diplomacia secreta, a ONU obriga o registro de todos os tratados em sua secretaria.
A interpretação dos Tratados visa determinar o seu sentido, verificando a verdadeira intenção dos contratantes. A interpretação é feita pelo art. 31 da Convenção de Viena, regra geral de interpretação. No Plano Externo, esta é feita pelos próprios contratantes (Interpretação autêntica). A Interpretação judicial só produz efeito sobre os litigantes. No Plano interno, a interpretação dos tratados tem como norma a boa-fé, seguindo o sentido comum dos termos e observando-se o contexto, seu objeto e finalidade. O preâmbulo e anexos também são levados em consideração na hermenêutica dos Tratados, bem como qualquer acordo feito entre as partes por ocasião da conclusão do tratado ou, posteriormente, quanto à sua interpretação. As normas relativas do Direito Internacional, como os princípios do não enriquecimento sem causa, do “pacta sunt servanda”, etc., também devem ser levados em consideração na interpretação dos Tratados.
A nulidade relativa do pacto ocorrerá quando o tratado, por meio de erro, dolo ou coação, contiver vícios que fira a interesses particulares do Estado signatário, o qual deverá ser argüida pela parte prejudicada. Já a nulidade absoluta ocorrerá quando ocorrer a coação do Estado ou violação de norma internacional, que macule a ordem pública a ser invocada por qualquer Estado, seja signatário ou não. Em ambos os casos de nulidade os efeitos serão “ex tunc”.
Os tratados serão extintos pelos seguintes motivos: consentimento das partes, por término do prazo estipulado previamente, por cumprimento do objetivo para o qual o tratado foi criado, por vontade unilateral, por direito de renúncia.
Segundo o art. 38 do estatuto do CIJ , costume é a prova de uma prática geral e aceita como sendo direito. É composto por dois elementos: o material (uso, que é a prática reiterada de um comportamento) e o subjetivo (Opinio júris, convicção de que assim se procede por ser necessário, justo e jurídico, Criando o entendimento de que se reitera a prática por ser esta uma norma). Quanto às características do costume podemos destacar: a prática comum, (rotineira); a prática obrigatória (os estados se posicionam a partir da idéia de que aquela pratica é obrigatória); e a pratica evolutiva (plasticidade, cuja norma se amolda ao ritmo social, a evolução da sociedade internacional). Sua interpretação deve ser feita com base nos princípios do bem comum e da boa-fé. Não há hierarquia entre fontes do DIP, por ser um sistema horizontal. O costume se extingue com a superveniência de um tratado recente, em função do desuso ou em razão da criação de novo costume que substituirá o antigo.
Os Princípios Gerais do Direito não constam no elenco do art. 38 do Tratado da Corte Internacional, mas a doutrina os coloca como tal, para suprir lacunas. São aceitos por todas as nações ocidentais destacando-se os seguintes: 1. proibição do abuso do direito, em que ninguém pode abusar de seu direito; 2. responsabilidade internacional oriunda de atos ilícitos, refletida na responsabilidade objetiva dos Estados pelos danos causados à sociedade internacional; 3. obrigação de reparar os danos; 4. patrimônio comum da humanidade, que traz a problemática de como internacionalizar tais bens nacionais.
Os atos unilaterais dos Estados são aqueles em que a manifestação de vontade é suficiente para produzir efeitos jurídicos, seja através de protesto, da notificação, da promessa, da renúncia, da denuncia ou do reconhecimento. Para que estes atos sejam válidos, devem emanar dos Estados soberanos, serem admitidos pelo Direito Internacional e visar regras do direito.
As decisões de Organizações Internacionais são executadas sem necessidade de ratificação, pois, quando o Estado adere ao tratado, esta será compulsória. Podemos citar como exemplo as decisões das seguintes Organizações: OIT, OMS, ACI e decisões da U.E.
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