RESUMO DOS ASSUNTOS DA 1ª UNIDADE DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

A - OS FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

O que justifica a submissão de potências soberanas às normas internacionais?

Várias são as teorias que tentam explicar tal fenômeno, distribuídas em voluntaristas e objetivistas.

As doutrinas voluntaristas tem por base a premissa de que o Direito Internacional Público é obedecido pelos estados porque eles querem, sem que ninguém os force a acatá-las; a coercibilidade advém da vontade própria dos Estados. As principais teorias voluntaristas são:
1. Teoria da autolimitação. Proposta por Jellinek, argumenta que “os Estados soberanos não podem estar sujeitos a uma regra ou uma vontade que não seja dele próprio”. As regras de Direito Internacional, portanto, são observadas, porque os Estados, que poderiam não obedecê-las, declaram seu desejo de incorporá-las. Tal teoria é criticável especialmente pela possibilidade desses Estados se “deslimitarem”, provando que não é pela simples vontade própria que os Estados se submetem a normas internacionais.
2. Teoria da vontade coletiva. De Carl Heinrich Triepel, é muito semelhante a anterior, porém afirmando que os Estados criam tratados-leis, os quais são a base legitimadora do Direito Internacional.Também criticável, especialmente por não ter passado no teste da Guerra Fria, quando o mundo se polarizou em blocos político econômicos que divergiam profundamente um do outro quanto suas vontades não sendo possível se falar em vontade coletiva que ampare ambas as declarações de vontade.
3. Teoria do consentimento das nações. Fundamentada não apenas na criação, como também na obediência à norma, ainda que não criada por ele, baseando-se no consenso.
4. Teoria da delegação do direito interno. Segundo a qual, a vontade do Estado é manifestada em sua Constituição. Criticável pela possibilidade de emendas à Constituição.

As Doutrinas objetivistas acreditam que o Direito Internacional Público não é, simplesmente, o reflexo da vontade dos integrantes da Sociedade Internacional. Sua obediência decorre da existência de um princípio que se põe acima daquela vontade, sendo, dessa forma, um elemento objetivo e externo. As principais teorias objetivistas são:
1. Teoria da norma-base, proposta por Kelsen, estabelece que cada norma é legitimada por outra, de hierarquia superior. A crítica feita a essa teoria questiona o fundamento da norma-base (a Constituição), a qual não se apóia em outra para se justificar.
2. Teoria dos direitos fundamentais dos Estados. Diz que os Estados, assim como a pessoa humana, têm direitos fundamentais, os quais sustentam a observância do Direito Internacional. Essa teoria justifica, também, a relação de equilíbrio entre os Estados.Os Estados, assim como os homens, viveriam num constante “estado de natureza”, assemelhado ao de Hobbes, O respeito ao Direito Internacional, pelos Estados, decorreria da força proveniente de seus direitos fundamentais.
3. Teoria do pacta sunt servanda baseia-se em princípio conhecido no direito dos contratos. O tratado seria uma espécie de contrato, celebrado entre dois ou mais Estados, os quais estabelecem o que irão cumprir. Criticável por não explicar a força da influência dos costumes no Direito Internacional.

Além dessas doutrinas clássicas, há, ainda as teorias sociológicas que afirmam que o respeito às normas internacionais decorre do direito social, da solidariedade. Criticável pois ignora que não há Estado solidário: sempre há um interesse individual que se sobrepõe.

Contudo, a teoria que prevalece é a teoria do Direito Natural, segundo a qual, o que sustenta o Direito Internacional é um fundamento superior e independente do direito positivo. Para Santo Agostinho e São Tomás de Aquino, era o direito divino. Eles defendiam a existência de uma lei eterna emanada da razão divina, a qual é dada a conhecer ao homem por meio da razão. Essa é a essência do jusnaturalismo, escola anterior ao positivismo e por esta sepultada. Como o positivismo falha completamente em explicar a razão da submissão dos estados às normas de Direito Internacional, o jusnaturalismo foi ressuscitado como a melhor teoria. Isso se dá em virtude do caráter objetivo, racional e transcendente do Direito Internacional. A teoria do Direito Natural defende que o bem comum, aspirado pelo Direito Internacional, nada mais é do que uma criação divina – independente, portanto, da vontade dos estados – percebível pela razão humana, de conteúdo transcendente.

A relação entre as normas de direito interno e as de direito internacional é estudada pelas teorias monista e dualista. O Dualismo admite a idéia de que há duas ordens jurídicas incidentes sobre um mesmo Estado, a interna e a internacional, sendo ambas independentes entre si. Para o Monismo, há somente uma ordem jurídica a que um Estado se submete. Para uma corrente, em caso de conflito entre as normas de direito interno e de direito internacional, deverão prevalecer as primeiras (monismo interno); outra corrente defende justamente o contrário (monismo internacionalista), ou seja, a norma de cunho internacional prepondera sobre a norma de direito interno. O certo é que ambas podem ser combinadas: Há a ordem jurídica interna e a internacional, mas ambas são interdependentes, podendo, no caso concreto, uma preponderar sobre a outra.


B - AS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

A Corte Internacional de Justiça, no seu estatuto, reconhece três fontes: tratado, costume internacional e princípios gerais do direito. Hoje, todavia, são aceitos também como fontes de direito os atos unilaterais dos Estados, como o
silêncio, a renúncia, a denúncia, etc., a doutrina, e, as leis internacionais, denominação dada às decisões de Organizações Internacionais (ONU, OEA, OIT etc.), cujo conteúdo também se torna fonte do direito internacional, incorporando-se à ordem interna sem necessidade de ratificação.


TRATADOS INTERNACIONAIS
O tratado é um acordo jurídico entre sujeitos de direito internacional. Trata-se de uma
Fonte formal (entenda: escrita) que visa a produzir efeito jurídico entre seus signatários. Pode se constituir de um ou mais instrumentos conexos entre si. Costuma ter uma nomenclatura diversificada, o que não é importante. Os sujeitos que celebram esses tratados são os Estados e as organizações internacionais, uma vez que o homem, embora faça parte da sociedade internacional e seja invariavelmente o principal destinatário das normas de direito internacional não é dotado de capacidade de criação dessas mesmas normas.

Há notícias de tratados desde o ano de 1272 A.C. Mas até 1969, eram tradicionalmente regidos pelos costumes. Naquela data, realizou-se em Viena a Convenção do Direito dosTratados, codificando o direito costumeiro existente, e estabelecendo normas gerais para a confecção dos tratados – sua formulação, interpretação, condições de validade, causas de nulidade e anulabilidade, causas de extinção, etc. Tornou-se tão importante o tratado dentro do cenário internacional que existe já um ramo do direito internacional chamado de Direito dos Tratados.

São dezenas as diversas denominações do Tratado, sem prejuízo de sua natureza jurídica. Exemplos: concordata – tratado celebrado pela Santa Sé – tratado, convenção, declaração, ato, pacto, estatuto, protocolo, acordo, modus vivendi, concordata, compromisso, troca de notas, carta ou convênio).

Classificação dos Tratados:

Critério formal – diz respeito ao número de signatários
· bilaterais (envolvendo apenas dois Estados)
· multilaterais (nos quais há mais de dois Estados como partes).

Critério material
· tratados-lei - têm efeitos normativos genéricos e abstratos.
· Tratados-contratos - são negócios jurídicos entre os Estados, constituindo obrigações entre os Estados.


Condições de validade dos tratados

a) capacidade das partes – a capacidade para concluir tratados é reconhecida aos Estados soberanos, às Organizações Internacionais, aos beligerantes, à Santa Sé;
b) licitude e possibilidade jurídica do objeto – estão proscritas a escravidão, o tráfico de pessoas e de órgãos, etc.
c) habilitação do agente – é conferida ao Chefe de Estado, ao Chefe de Governo ou ao Ministro das Relações Exteriores. A estes não se exige a carta de plenos poderes. Todavia, esta é exigida para qualquer outro indivíduo, o qual é chamado de plenipotenciário; o plenipotenciário é investido de poderes para negociar e concluir a negociação;
d) vontade válida ou não-viciada – se houver vício (dolo, coação, erro etc.), o tratado poderá estar eivado de invalidade.

Efeitos sobre terceiros

Celebrado para valer entre as partes, excepcionalmente, o tratado pode causar
benefícios ou malefícios a outros Estados não-signatários. Havendo efeitos benéficos, vindo estes a cessarem em virtude de novo acordo, não poderão os terceiros reivindicarem indenizações ou restabelecimento daquele benefício, o qual não decorreu da sua participação. Em caso de prejuízo, cabe ao Estado prejudicado reivindicar aos signatários do tratado, ou a algum órgão internacional, o direito de interromper o malefício sofrido, bem como buscar o seu ressarcimento.





C - FASES DA CRIAÇÃO DOS TRATADOS

1. NEGOCIAÇÃO

Nessa fase, os interesses são postos em discussão, por meio da qual as partes procuraram se entender. Não tem tempo determinado, podendo durar anos, durante os quais, muita coisa pode acontecer, governantes mudam, acontecem ataques terroristas, surgem crises, estouram guerras, enfim, vários eventos que influenciam de forma mais ou menos dramática no prosseguimento das discussões; de forma que é possível até não passar dessa fase e ficar esquecido. Ás vezes, entretanto, tudo concorre para um bom entendimento, cartas são trocas, encontros acontecem, em salas de diplomatas ou mesmo em eventos organizados; as controvérsias são bem estudadas, as arestas se aparam, as cláusulas vão ganhando forma e conteúdo. Pode acontecer em um dos estados ou mesmo em estado que não será signatário. Define-se o idioma na qual se darão as discussões, havendo uma padronização dos idiomas reconhecidos pela ONU como oficiais (inglês, francês, mandarim, entre outros), para o trato das negociações internacionais, constituindo fator importante na interpretação do texto dos tratados. O documento final é confeccionado nas línguas
oficiais dos países que celebraram o tratado e, geralmente tem uma via em inglês ou francês. Deixa-se claro também, qual a cópia autêntica será usada em caso de necessidade de interpretação. A linguagem do tratado não se assemelha à linguagem jurídica das normas de direito interno, pois nestas fica bastante evidente o jus cogens; devido ao fato de os estados serem potências altamente melindrosas, criou-se uma linguagem denominada de soft Law, bastante abrandada para não ferir a soberania dos estados.

Têm competência para negociar os Chefes de Estado, Chefes de Governo, Ministros e agentes diplomáticos plenipotenciários – portadores da carta de plenos poderes.

2. ASSINATURA
A assinatura tem como função,autenticar o texto do tratado, atestando a concordância dos negociadores com o texto deliberado. Uma vez assinado, o tratado pode não gerar efeitos imediatamente. Alguns deles, devido a natureza da sua finalidade terão efeito imediatamente, como ocorre com os tratados executivos, os quais dispensam
ratificação, para que possam dotar-se de coercibilidade na ordem jurídica interna. Alguns países, como os EUA, simplificaram o processo de criação de tratados, a ponto de a maioria deles ser de natureza executiva, vinculando o direito interno à norma estabelecida no tratado a partir da assinatura. No entanto, a regra é a necessidade de ratificação – que se estabelece conforme a Constituição de cada Estado. Existem os chamados tratados dúplices, em virtude da diferença do processo de criação dos mesmos nos países signatários. No caso de um tratado entre os EUA e o Brasil, o tratado começa a produzir efeitos, de imediato, em território americano, enquanto, no Brasil, necessita-se da ratificação pelo Congresso. Existem tratados que começam a viger no momento da assinatura, no momento das ratificações, ou com um número estipulado delas, ou, ainda, a partir de determinada data.

3. RATIFICAÇÃO
É a fase em que o órgão com o poder de celebração de tratados, previsto na Constituição, manifesta de forma expressa a intenção de incorporar ao ordenamento
Do estado as normas estabelecidas em tratado celebrado pelo agente plenipotenciário. O poder conferido ao sujeito que ratificará o tratado é definido constitucionalmente, e varia conforme o sistema adotado. Muitos países adotam o sistema em que o Executivo é o órgão que ratifica. Em outros, é o Poder Legislativo. No Brasil, que adota o sistema de repartição das competências ou sistema misto, a ratificação passa primeiro pela aprovação pelo Legislativo e em seguida pela manifestação do Poder Executivo. Segundo Rezek, a ratificação, no Brasil é papel exclusivo do Executivo. Isso, porque, mesmo com a aprovação pelo Legislativo, se o Executivo não ratificar, jamais o tratado entrará em vigor. A forma adotada pelo Brasil permite verificar se não houve abuso de poder por parte das autoridades negociadoras e a apreciação do conteúdo do tratado pela opinião pública, contribuindo para o desenvolvimento da democracia.

O Estado que não é signatário pode vir a aderir a ele, se alguma cláusula assim prever. Deve, todavia se submeter a um processo de controle interno de ratificação, estando condicionado à deliberação das partes signatárias.

4. PROMULGAÇÃO
A promulgação é um ato jurídico que se dá como com qualquer lei, tendo a função precípua de dar executoriedade e confirmar sua existência no âmbito do direito interno. A promulgação não tem efeito externo, apenas incorpora, definitivamente, o tratado no ordenamento jurídico nacional.

5. PUBLICAÇÃO
Depois da promulgação, ocorre a publicação no Diário Oficial, atendendo ao princípio
da publicidade. A partir daí, dada a ciência da norma, a mesma passa a ser exigível dos seus destinatários.

6. REGISTRO
O registro geralmente é feito no Secretariado da ONU e existe para abolir a diplomacia secreta, e para dar ciência do conteúdo do tratado aos demais Estados.