Síntese do Primeiro Crédito de DIP

Antigamente falava-se no Direito Internacional como algo excepcional, não possuindo este qualquer expressão. Pelo menos no Brasil, não existia uma valorização da disciplina, até o MEC começar a exigir por força da globalização, das mudanças, que houvesse noções de Direito Internacional nos cursos de Direito.
Para entender o direito internacional, é preciso ter uma noção de sociedade internacional, não a nossa sociedade interna. Na nossa sociedade interna é nossa relação, de indivíduo, dentro da nossa sociedade, mas o que interessa nesta matéria é a sociedade formada por entes externos (Estados, Organizações Internacionais, o homem), essa comunidade de indivíduos que é o Brasil, a comunidade de indivíduos americanos, que se institucionaliza em um Estado e esse Estado vai ter que se relacionar com os demais, vai ter que se relacionar com os homens, com os indivíduos de outros Estados, ou com as Organizações Internacionais.
Essa sociedade internacional precisa de normas que a regulamente e essas normas que regulamentam essa sociedade internacional emanam, ou são estudadas, pelo direito internacional público.
O direito internacional trabalha com a noção de paz através do direito, que chama-se de pacifismo jurídico, estabelecer a paz entre os povos através de normas jurídicas. Só que existe uma corrente que defende que a paz deva ser estabelecida pela força, o que eles chamam de política real, que é a política da força, e, infelizmente, essa é a noção que ainda tem prevalecido no mundo de hoje.
Os Estados são os grandes componentes da sociedade internacional, com os poderes principais da sociedade internacional. Antigamente o DIP era chamado o Direito das Nações, porque não se tinha noção ainda de organização internacional, que é uma noção recente de 1948, logo depois da guerra, e não se tinha a valorização do homem a ponto de reconhecer direitos dentro desse processo. Mais tarde esse direito internacional foi abranger também as organizações internacionais.
Então a sociedade internacional é universal, de todo o planeta, todos fazem parte da sociedade internacional. Basta que haja uma comunidade, uma nação, um Estado, para esta já fazer parte da sociedade internacional, já merecer o respeito dos Estados, seja porque é homem, seja porque é uma organização, seja porque é outro Estado, não importa o tamanho, porque os Estados são paritários, tecnicamente iguais, tecnicamente, porque na prática são culturalmente diferentes, economicamente diferentes, belicamente diferentes, historicamente diferentes e essas diferenças fazem parte dos Estados. A sociedade é aberta, qualquer ente, qualquer pessoa pode ingressar. Ela é descentralizada, não tem um poder judiciário mundial, não tem um congresso mundial de criar leis internacionais, as leis internacionais são criadas através de tratados, não é a ONU que cria as normas de direito internacional, quem cria são os Estados através dos Tratados, das Convenções, dos Costumes, ou as OI´s que criam também algumas normas. Bem, se são os próprios Estados que elaboram suas leis, evidentemente que não tem nenhum código de direção dessas normas, não é a partir do direito positivo que elas surgem. Elas surgem a partir do entendimento dos Estados. Então o direito internacional, nesse ponto de vista é um direito originário, não se tem código para regulamentar tudo. Existem tratados plurilaterais que abrangem um grande número de Estados, mas não é uma norma única que abrange todos os Estados.
O direito interno é vertical, ou seja, ele tem uma hierarquia de leis. O direito internacional é horizontal, tem-se os tratados, os costumes internacionais, um principio geral do direito, uma doutrina, assim ele tem uma fonte do direito, as normas para onde ele vai se socorrer para resolver os conflitos, elas não estão expostas de um maneira que um Tratado seja mais importante do que um costume, ou que um costume seja mais importante do que um principio geral do direito, cada caso vai determinar qual a norma que vai ser aplicada. Hoje se fala mais em tratados porque eles são de prova mais eficaz, como eles são escritos, são expostos na língua de todos os participantes, a prova das normas é mais fácil, pois é mais fácil se provar uma norma constante de um tratado do que se provar uma norma proveniente do costume.
Se o direito é vertical e há a hierarquia é porque há uma relação de subordinação. No direito internacional há uma relação de coordenação, pois mesmo na exegese de um Tratado, pode-se buscar um princípio geral, pode-se integralizar várias fontes para solucionar o conflito, não existe hierarquia, um tratado não tem mais força do que um principio, nem do que um costume, pode-se se socorrer a todos para solucionar um conflito. Na ordem interna se utilizaria uma lei mais forte para se eliminar a mais fraca.
No direito interno normalmente as normas são criadas por representação, nós elegemos deputados e senadores e eles votam as leis. No direito internacional são as próprias partes ligadas aos Estados que criam. Então quando nós falamos em tratados, a fonte principal do direito internacional, normativa, nós falamos que são os Estados quem criam os tratados, quem cria convenção são também os próprios Estados.
A primeira força que atua na sociedade internacional é a força econômica, a locomotiva do mundo. Alguns economistas chegam a dizer que o direito está aí para regulamentar a economia. A economia movimenta o mundo, é a estrutura da humanidade. Outra força que atua é a influência política, que abrange poder econômico e poder bélico. País que tem influência política ou é porque tem dinheiro ou é porque tem arma, e normalmente arma de destruição em massa. Pode ter também a força religiosa, a igreja é muito forte, constitui uma grande organização detentora de poder, até por causa do fanatismo religioso, que se você discordar você morre. Por último vem a força cultural, não levada muito a sério, pois o país pode ser cindo culturalmente, mas isso não vai aumentar em nada o prestígio, a força dele internacionalmente, não tem muita valoração.

Fundamentos do DIP

O estudo dos fundamentos do Direito Internacional busca explicar sua obrigatoriedade e legitimação. Destacam-se duas correntes nesse sentido: a voluntarista e a objetivista, quais sejam:

1- Voluntaristas: Os Estados respeitam as normas internacionais porque eles querem.
2- Objetivistas: Não pode existir essa insegurança jurídica derivada da vontade dos Estados. Para essa corrente existe algo superior que fundamenta o cumprimento das normas internacionais.

Subdivisões das teorias voluntaristas:

1.1 Autolimitação: Os Estados, que são soberanias se autolimitam. Eles deixam um pouco de lado as suas soberanias em busca de um convívio pacífico com os demais países. Crítica: Se o estado se limita ele pode se “deslimitar”.
1.2 Vontade coletiva: Um grupo de Estados poderia ter uma determinada vontade. Um grupo de estados pensa da mesma forma e respeita o DIP por esse motivo. Crítica: Não explica a regra costumeira que em determinados casos tem que ser respeitada e que nasce da prática e da noção de que aquilo é norma.
1.3 Consentimento das nações: Cumpre o DIP porque isso é a vontade da maioria das nações. Mas como descobrir que a vontade da maioria é cumprir aquela determinada lei? É só porque está prevista em um tratado lei? Também não explica o fenômeno costumeiro.
1.4 Delegação do Direito Interno: As normas internacionais são cumpridas porque a Constituição Federal impõe seu cumprimento. Crítica: O estado poderia desvincular-se alterando a CF.

Subdivisões das Teorias Objetivistas:

2.1 Norma base: O respeito ao direito internacional estaria fundamentado em uma norma hipotética fundamental. Crítica: Mas que norma fundamenta essa norma Hipotética? Isso gera um círculo vicioso.

2.2 Direitos Fundamentais dos Estados: Diz que os Estados seriam entes que teriam direitos fundamentais. Estado é um ente com personalidade jurídica que tem direito e deveres. Os Estados vivem em constante estado de natureza que leva à guerra. O respeito ao DIP decorreria da força proveniente de seus direitos fundamentais.

2.3 Pacta sunt Servanda: O que foi pactuado deve ser cumprido. Entretanto, não explica o fenômeno costumeiro que não foi pactuado.

2.4 Teorias sociológicas: O respeito às normas internacionais decorre do direito social, da solidariedade. Praticamente não há Estado solidário, sempre há um interesse.

Teoria do Direito Natural

Essa, segundo a doutrina, explica a obrigatoriedade do direito. Essa teoria foi sufocada pelo positivismo. Assim, buscou-se novamente o direito natural para explicar coisas que o positivismo não explicava. Prega a existência de um direito superior e independente do direito positivo. – Lei Eterna: Essa lei existe e o ser que criou dotou o homem de razão para entender essa lei, e poder abstrair a vontade do ser superior transformando-a em algo racional e palpável. A lei divina é passada para o contexto do homem.

Tríplice caráter da Lei Eterna:

1- Objetivo: Finalidade de obter o bem comum. Mesmo que os Estados guerreiem, eles estão buscando o bem comum.

2-Racional: a razão humana transforma a lei eterna em algo palpável

3- Transcendente: O bem comum é superior aos interesses particulares dos estados

Qual a relação do direito internacional com o direito interno? Existem duas correntes:

1º- Dualismo – Os teóricos dizem: existe uma ordem jurídica interna e existe uma ordem jurídica internacional que são independentes entre si, ou seja, cada uma tem uma espécie de atuação de maneira que uma não interfere na outra.

2º – Monismo – Diz: só há uma ordem jurídica e não duas, não há uma ordem jurídica interna e outra internacional, há uma ordem só, agora, como a primeira diz, há uma prevalência do direito internacional, ou seja, com essa ordem jurídica única não existe ordem jurídica interna, só existe a ordem jurídica internacional, que abrange tudo, inclusive a ordem interna, então é única, com primazia do direito internacional.

Fontes do DIP: No que o direito internacional se baseia para discutir as questões internacionais. A Corte Internacional de Justiça, que é uma corte encarregada de julgar as causas que envolvem Estados, estabelecem nos seus estatutos quais são as fontes que ela vai se socorrer para resolver as questões. No seu estatuto ela reconhece três fontes, lembrando que esse estatuto é antigo, outras formas de fonte são mais recentes e não foram contempladas expressamente.
1º) Os tratados;
2º) Os costumes internacionais e
3º) Os princípios gerais do direito.
São as três fontes que a CIJ recorre para decidir as questões. A par dessas três fontes, hoje, têm-se os atos unilaterais dos Estados (o silêncio, a renúncia...), que se transformam em fontes para decidir as questões. E também a mais recente que são as decisões de Organizações Internacionais (ex. quando a ONU toma uma decisão, ou quando a OEA baixa uma resolução), isso vira fonte do direito internacional. Não é bem um tratado, não é bem um costume, não é bem um princípio, mas é um ato oriundo de um organismo que congrega muitos Estados, então isso se transforma em fonte para resolver questões.
O homem, nós, não podemos recorrer à Corte Internacional de Justiça, somente os Estados é que possuem essa prerrogativa.

Tratados

O Tratado é um acordo jurídico entre sujeitos de direito internacional. Trata-se de uma fonte formal que visa produzir efeito jurídico. O mesmo pode estar em um ou mais instrumentos conexos, não sendo de muita importância a nomenclatura que se der ao documento.
Para ser um tratado faz-se necessário os seguintes requisitos: capacidade das partes, licitude do objeto, habilitação do agente e vontade válida ou não viciada.
Todo tratado passa por uma série de fases que começa muito antes da reunião entre os países para assinar o documento. Anos antes da celebração do tratado já há conversação entre os países.
A 1ª fase é a da negociação, onde os interesses vão ser colocados na mesa. Tal fato constitui fator importante futuramente na interpretação, devido à diversidade de culturas. Devido essa diversidade de línguas, a exemplo, a ONU elegeu algumas línguas consideradas oficiais, o Inglês, Francês, etc., todas consideradas oficias para o trato das relações internacionais. Ocorre o entendimento do objeto, das línguas, e de certa maneira o documento deve ser feito nas várias línguas de países que o ratificaram. Devido à multilateralidade cada país recebe uma via na sua língua, visando contemplar a todos que compõem o tratado, variando com o entendimento de cada um podem ser fornecidas cópias na língua de outro país.
Também nessa fase há um conceito jurídico “soft law”. Devido a dificuldade de se fazer cumprir e observar o DIP, contatou-se que escrever um tratado que determinasse o que o país deveria fazer ou não fazer esbarraria no entendimento de soberania. Estados são potências melindrosas, e não se pode falar com esses com uma linguagem “hard law”, a linguagem apropriada é a “soft low”, linguagem acessível, tanto na fala quanto na escrita. Essa permite uma melhor negociação, assinatura, ratificação e cumprimento mais amplo desse tratado. Não é uma norma cogente, dura.
Vencida essa fase de negociação e construção do texto passa-se para a assinatura. Quem pode assinar: chefe de estado, de governo ou quem a CF outorgar poderes ou ministro das relações exteriores. Ou até mesmo quem estiver portando a carta de plenos poderes, chamado de plenipotenciário. A CF de cada país vai dizer quem tem capacidade para assiná-lo.
Depois vem a fase da ratificação. O tratado vai ser assinado, o estado já se comprometeu na órbita externa. Em tese desde a assinatura se comprometeu, no entanto alguns tratados trazem um dispositivo que só vão ser estatizados com X ratificações, ou seja, quando vierem a assinar 30 signatários, por exemplo, esse mecanismo é próprio do tratado. Quem vai determinar isso é o secretariado daquele tratado, que cuida de receber as cartas de ratificações. Então existem tratados que começam a viger no momento da assinatura ou com as ratificações com um número estipulado ou até mesmo a partir de determinada data. No entanto, pode se dizer que existem tratados que não necessitam de ratificação, são os chamados tratados executivos, utilizados pelos EUA, simples que dispensam ratificação pelo menos no âmbito americano, no âmbito estatal. Esses de cunho executivo não precisam de ratificação, no Brasil em tese não existe isso de entrar em vigor sem ratificação pelo congresso. Se vier a ser firmado um tratado entre os EUA e o Brasil, lá o tratado começa a perdurar enquanto no Brasil necessita da ratificação do congresso. Em caso de contestação, se nos EUA já começou e aqui não, não pode o americano vir a contestá-lo.
Nas monarquias absolutistas o Estado assina no plano externo e o executivo ratifica no plano interno. A dita primazia do Executivo, comum em situações de ditadura ou monarquias absolutistas. Não existe o legislativo analisar.
Existe outro sistema que o legislativo exclusivamente desempenha essa ratificação, não existe uma terceira fase como no misto. O Brasil possui um tipo misto, assinatura do executivo, ratificação pelo legislativo (quem diz se tratado vai ser válido ou não) e outras fases que dependem da assinatura da carta de ratificação do executivo existe em verdade uma divisão de competências. Existe a possibilidade de o legislativo vir a ratificar em parte o tratado, ou seja, que haja uma rejeição parcial. Tem que se ver se essa parte não é a essência do tratado.
Quem não assina o tratado pode vir a aderir ao tratado, entrar depois, no entanto deve estar prevista no tratado a hipótese de adesão, pois existem tratados que não admitem a adesão. Vale ressaltar que quem não fez parte da ratificação inicial deve se submeter a um processo de controle interno de ratificação.
Com a Promulgação adentra-se no plano interno, após ratificação. Acontece como em qualquer lei. Dar executividade e confirmar sua existência no âmbito interno. Deve ter a promulgação como qualquer norma ou lei para atestar sua executoriedade.
Depois ocorre a publicação no diário oficial, atendendo ao principio da publicidade. Esse registro é feito no plano externo, no secretariado da ONU e visa extinguir a diplomacia secreta (ninguém ter conhecimento do acordo celebrado entre os países).
A interpretação faz parte da negociação, uma boa assinatura vai permitir uma melhor interpretação, se interpreta no plano externo pelos próprios contratantes. Eles que devem esclarecer o que está escrito. Também cabe aos tribunais dizer a exegese daquele texto.
Normas de interpretação: boa-fé - ninguém concorda em assinar para se prejudicar; Preâmbulo dos tratados - ali se diz a proposta de cada país, diz qual é o objetivo, para facilitar se houver um conflito de normas; e As normas do Direito Internacional Público, são insociáveis da vida do estado.

Fontes do DIP

Se não houvesse os princípios gerais do direito a situação de um conflito internacional poderia resultar em uma situação sem solução, uma abolia para o direito internacional, ao existir os conflitos os tratados não resolveriam, o costume também não, então nós temos que buscar alguma fonte que resolva aquele conflito juridicamente, isso ocorre no meio do ordenamento jurídico interno, onde o juiz vai buscar um princípio geral do direito para resolver uma situação em que não haja previsão legal, ou que não haja uma outra fonte normativa para solver aquele conflito, resolver aquela questão. Na mesma forma o direito internacional.
Primeiro princípio, que não vem do nosso direito, mas talvez do direito contratual, ou societário – Princípio do não abuso do direito. Na verdade, a proibição do abuso quer dizer: não se pode abusar do direito. Existem casos em que pode haver uma razão, algum tipo de direito, mas isso não legitima esse Estado a fazer uma agressão militar, independente de ter esse direito porque um tratado não foi cumprido, ou porque ele foi provocado ou agredido de alguma maneira, pois isso não o autoriza a fazer uma agressão desproporcional. Isso não é o que tem sido visto, mas é a nossa discussão aqui, o pacifismo jurídico e a política real, que é a situação de querer resolver os conflitos através do uso da força, quem tem a força ganha e aí, nesse sentido, para que o direito internacional? Se todos pudessem resolver seus conflitos utilizando-se de um arsenal?
Responsabilidade Internacional por atos de guerra – Atos que em princípio são lícitos, mas que a atividade é perigosa e pode se converter num ilícito internacional. Esse ilícito internacional pode surgir do descumprimento de um tratado, quando um indivíduo tem um tratado e não cumpre, ele pode ser responsabilizado por um ilícito internacional, não é um ilícito penal somente, mas um ilícito contratual, pois ele não cumpriu a parte que lhe cabia no tratado e causou um dano, se causou um dano porque descumpriu, cometeu um ilícito internacional, vai ter que indenizar. É um princípio também, se não tiver um tratado, se não tiver um costume, mas houver o pleito de um pagamento de uma indenização pela responsabilidade de um ato ilícito, a Corte vai recorrer a esse princípio geral para determinar o pagamento, a responsabilização desse Estado.
Obrigação de Reparar os Danos – Tem a ver com a responsabilidade objetiva que se vê no direito interno. Responsabilidade objetiva por atividade nuclear, por atividade espacial. Se houver algum dano pela prática dessas atividades, por exemplo, aquele Estado deve indenizar o prejudicado. No caso de uma conduta individual, como o caso do homem bomba, o Estado não vai ser responsabilizado por essa conduta, mas se pode investigar se o Estado se omitiu, ou influenciou, ou contribuiu, ou não combateu aquela prática.
Princípio do Patrimônio Comum da Humanidade – É um princípio novo, utilizado pelos países ricos para legitimar o apossamento sobre bens de outros Estados. Um exemplo clássico é a Amazônia.
Às vezes os Estados têm algumas condutas que se transformam, no plano externo, em obrigações. Acabam comprometendo um Estado pelo seu ato interno, ou com uma declaração, ou com um documento, ou com o silêncio. Então esse ato, muitas vezes, extrapola o limite interno do país e ganha repercussão internacional e aí nós falamos em atos unilaterais do Estado, pois ele não pede opinião de ninguém, não faz tratado com ninguém, ele apenas e tão somente age. Só que essa ação provoca uma transformação no mundo fático, tem um efeito jurídico, isso é que se chama pela doutrina internacional de ato unilateral.
Os atos unilaterais para serem válidos eles precisam emanar do Estado, possuir um conteúdo de acordo com o direito internacional e eles têm que criar alguma regra jurídica, eles têm criar um efeito no mundo prático, visível, um efeito jurídico.
O silêncio é um exemplo de ato unilateral. A Corte Internacional de Justiça entendeu, no caso da reivindicação de um templo pelo Camboja, alegando que estava seu território, que pela razão de o outro Estado interessado naquela demarcação territorial não ter protestado, por ter silenciado, o território foi entendido como do Camboja. O silêncio deu o efeito jurídico ao Camboja de reivindicar tanto tempo em posse daquele território, demarcado pelo templo. O protesto também pode resultar em efeitos jurídicos, como no caso do embargo da carne bovina brasileira, quando o Brasil, imediatamente protestou, porque aquela medida européia, ou de outros blocos, de suspender a importação da carne brasileira era uma medida que não tinha respaldo, segundo o Brasil, em questões técnicas. Demarcou que não aceitava silenciosamente aquela norma, aquela disposição, para discutir aquela questão. Então o protesto serve também para marcar que o Estado não está de acordo com uma determinada coisa.
Notificação – Existe um tempo próprio de se documentar a respeito de determinada situação. No exemplo da carne bovina, o Brasil foi notificado de que a partir de determinada data tal país não ia mais importar sua carne. Então, perceba-se que em uma mesma situação pode se comportar diversos atos unilaterais. Embargou a carne brasileira, notificou. O Brasil poderia ficar e silêncio, mas protestou.
A promessa pode ser uma questão política, uma declaração do chefe de Estado. Há uma querela muito grande sobre determinado território e um dirigente, ou determinado estadista diz: a partir do ano que vem eu vou devolver o território tal, que foi anexado na guerra dos cem anos. Esse ato do chefe de Estado de na impressa, ou em algum evento declarar que o Estado devolverá o território, isso é considerado pelo direito internacional como uma promessa. Ele prometeu realizar algum ato e ele pode ser cobrado por isso.
A denúncia é muito conhecida com relação aos tratados, quando um Estado não quer mais cumprir uma cláusula contratual, ou uma determinada norma de tratado, ele tem um meio jurídico que é de denunciar o tratado. E isto, de regra, está previsto no próprio tratado. No próprio tratado está prevista a possibilidade de denunciar aquele documento.
E por último, talvez o ato unilateral por excelência, com um efeito mais visível, que é o reconhecimento, é o Estado que reconheceu o direito do outro. Numa demanda, ou num questionamento, ou numa lide, o estado reconhece que aquele outro Estado tem determinado direito.
Como uma das fontes do DIP, temos também as decisões das organizações internacionais, que é a fonte de direito internacional que está evoluindo mais, por conta do associativismo estatal, com o surgimento da ONU e de outras organizações internacionais, as decisões que esses organismos tomam, já que eles são independentes, como associação de Estados ela tem uma personalidade jurídica própria, ela tem atos constitutivos próprios e tem um regulamento próprio. Nesse regulamento pode haver a previsão de que determinadas deliberações daquela entidade entrarão no ordenamento jurídico dos Estados, independentemente de ratificação. Isso é muito comum na União Européia. É o caso da OMS, que várias de sua determinações são cumpridas pelos Estados, independentemente de ratificação, porque o Estado, ao aderir à Organização Mundial da Saúde, já se comprometeu a tratar aquela norma como sendo lei, por isso que as decisões das Organiza~çoes Internacionais são chamadas de “leis internacionais”, mas nós já vimos aqui que tecnicamente não há essa lei internacional, não há um código internacional que cuide de qualquer coisa. Existe em cada país tratados, costumes e normas internacionais, mas a doutrina costume chamar essas decisões de “lei internacional” por esse caráter de ingressar no ordenamento jurídico de outro país sem necessidade de ratificação.
Encerrando as fontes do DIP fala-se agora dos Costumes. O conceito de costume não vai diferir muito do conceito que se tem dos vários ramos do direito. O costume para ter essa importância, essa relevância social ele precisa ter uma prática reiterada e que ganha a consciência geral de que aquilo é obrigatório. Então as pessoas vão repetindo aquele gesto, aquela conduta, de modo que elas fazem porque têm a noção de que aquilo ali deve ser observado, ou porque deve estar escrito em alguma lei, ou porque é uma norma daquela sociedade, então é assim que o costume se forma, pois o costume é evolutivo. O art. 59 do estatuto da Corte Internacional de Justiça, de onde também se tirou o conceito das fontes e de tratado, diz que o costume internacional é a prática geral e aceita como direito.
O costume se caracteriza pelo uso, que é a prática reiterada de alguma conduta, diferentemente do hábito, pois o hábito não ganha conotação obrigatória, como por exemplo, o hábito de colocar uma caneta em cima da mesa, mas para que esse hábito se torne um costume relevante para o direito tem que haver mais do que essa prática reiterada, tem que ter algo mais, algo além de um simples ato, pois temos alguns hábitos, alimentares, de sons, pois além da prática reiterada se tem também o elemento subjetivo, a opinião de aquela prática, de que aquela conduta reiterada criou uma obrigação, criou um dever jurídico. Então, no cenário internacional também é assim. Assim, uma conduta reiterada dos Estados e também das Organizações Internacionais gera um costume. Se determinada Organização Internacional pratica uma conduta reiterada e que ganha a conotação mundial de que aquela conduta é uma obrigação, é um dever, é uma norma, essa conduta vai se tornar um costume internacional. Tanto Estados na sua convivência normal, como Organizações Internacionais, podem produzir costumes internacionais. Então para a caracterização do costume nós temos o elemento material, que é o uso, a prática reiterada, e o elemento subjetivo, que é a noção de que aquela conduta é obrigatória.
Da mesma forma, o que legitimaria a obediência ao costume é o Jus Naturalismo, o direito natural que embasa o D.I, é quem obriga a sociedade a respeitar o direito internacional.
Aí a gente pode fazer uma correlação com o que vimos em fundamentos do D.I.P, que é a questão do direito natural. O direito natural legitima o D.I.P porque ele prega que os Estados buscam o bem comum. Que eles buscam o bem comum cumprindo os tratados que estão escritos e cumprindo os costumes, que não estão escritos, mas que são condutas reiteradas que todos têm como direito.
As características do costume são: é uma prática comum, comum no sentido de reiterada, no sentido de rotineira, de uma prática que se repete tida como obrigatória e que é sobretudo evolutiva, que tem um senso coletivo de obediência, como uma questão valorativa. Talvez o ponto forte dos costumes em relação aos tratados é que o costume é plástico, ele tem plasticidade, que é capacidade que tem de se amoldar à realidade. Então o costume se amolda mais à evolução da sociedade e o tratado, às vezes, congela no tempo, que é a questão da norma e da lei, pois a lei é voltada para o mundo hoje, mas em determinado momento ela é apenas um fotografia da nossa realidade, mas quando o tempo passa a sociedade evolui e é aí onde entra o papel da hermenêutica e do judiciário, no sentido de atualizar a norma, a jurisprudência. O costume tem a característica também de ir se alongando na realidade histórica, aí se pergunta: qual é o prazo para caracterizar um costume? Não há um prazo, é preciso que essa conduta seja reiterada e ela seja relevante ao ponto de ganhar a conotação de Opinio Iuris, mas não tem um prazo definido. Não tem uma localização para um costume ser respeitado num determinado momento, ele pode ser respeitado apenas num lugar, como pode ser respeitado no mundo inteiro. No lugar que ele está sendo cumprido ele ganha tal força, seja econômica, seja política, que essa força pode irradiar por outras partes. Então não é preciso que o costume seja feito por um longo período, nem também que ele seja geograficamente extenso. Assim, ele é fonte para o judiciário internacional decidir as questões.
A grande dificuldade, no uso do costume como fonte do DIP é prova-lo. Porque ao provar o costume você praticamente está provando o seu próprio direito que está embutido naquele costume. O que pode demonstrar o costume são as declarações políticas dos Estados, que são as reuniões, em prol dos direitos humanos, em prol do desarmamento, essas exortações que os Estados fazem para toda sociedade são declarações políticas. As correspondências diplomáticas, onde embora não haja uma legislação, um tratado, os diplomatas se relacionam considerando um determinado ponto de vista, isso pode demonstrar um costume. A prova é difícil, mas se provar o costume, praticamente está se provando o direito.
O tratado tem ascendência sobre o costume? Em primeiro plano se tem a idéia de que o tratado prevaleceria sobre o costume, mas não é assim. Devido à horizontalidade do DIP, e por isso não há hierarquia entre o costume e o tratado. O que existe é a facilidade de prova do tratado e a dificuldade de prova do costume.
O costume, por estar pautado no bem comum, ele é geral, o costume geral é obrigatório. O costume geral se tem aí no sentido de universalidade, porque há também o costume regional, que não atinge outra região do mundo, mas os costumes internacionais tidos como gerais são obrigatórios a todos os Estados.
O costume termina quando surge um tratado que o codifique ou o derrogue. Isso pode acontecer quando vem um tratado superveniente regulamentando aquela matéria no plano internacional, ou transformando aquela norma costumeira em norma de tratado, ou extinguindo o costume, ou dizendo que o costume, a partir daquele momento, com uma nova configuração jurídica, uma nova normatização deixe de existir, então ele se acaba.
Outra forma de terminar o costume é quando ele deixa de ser aplicado, de ser reiterado. Aí primeiro desaparece o uso, ou seja, ele deixa de ser empregado, deixa de se ter aquela conduta, e depois todo mundo vai esquecendo e tendo que aquilo ali não existe, vai sumindo do imaginário, da consciência das pessoas a noção de obrigatoriedade. Então ele vai morrer no momento em que deixar de ser obedecido pela comunidade.
Outra forma de pôr fim a um costume é quando surge um novo costume, que faz com que o anterior deixe de ser aplicado. O novo costume se sobrepõe ao anterior.