Onde há qualquer tipo de aglomeração humana, por mais primitiva que ela seja, ela vai ter sempre algum tipo de organização social, política e até jurídica, embora esse direito não esteja escrito, mas há alguém que decide, há normas para serem cumpridas, há sanção para os que não cumpriram. Onde está a sociedade está o direito. Ubi Societatis Ibi Jus.
Numa sociedade Internacional o direito não poderia estar ausente.
Sociedade Internacional: reunião de estados, de organizações internacionais e também do homem, isto, individualmente.
Estados: povo
Organizações Internacionais: também composta por pessoas; que tem existência própria dada a ficção jurídica de pessoa jurídica.
Homem: pessoa humana.
Há uma ordem mundial (tem um modus operandi). Há uma ordem jurídica nessa descentralização internacional.
A sociedade interna é diferente da Sociedade Internacional. A primeira faz parte desta última.
Pode-se dizer que há um governo central numa sociedade internacional? Poderíamos cogitar que seria a ONU, porém esta, na verdade, é uma organização de estados, com limitações na soberania de cada um deles. A ONU não pode, em tese, impor determinadas coisas a seus associados porque cada estado tem sua soberania, tendo que respeitar a autodeterminação dos povos.
O homem está ganhando cada vez mais importância na sociedade internacional, com os direitos humanos, dignidade da pessoa humana.
As OI também têm seu espaço, surgidas depois do tempo de Guerra, configurando-se como agrupamento de países que entendem que não são capazes de dar conta da demanda, que para cumprir com suas missões precisam estar juntos.
Características da Sociedade Internacional:
1. Universal: qualquer ente que seja criada, qualquer novo estado, entra automaticamente na sociedade internacional, e isso lhe dá deveres e direitos.
2. Paritária ou Formalmente igualitária: do ponto de vista teórico todos os estados devem ser tratados da mesma forma. Do ponto de vista prático, sabemos que os estados têm diferenças econômicas, políticas, sociais, culturais. A igualdade dos estados é formal e não real. As desigualdades existem.
3. Aberta: é universal permite que qualquer ente entre, automaticamente sendo reconhecido ou não. Timo leste aparece na sociedade internacional
4. Descentralizada: não há um poder central. Todo país têm soberania, certo poder e representação. Sabemos que alguns países têm liderança sobre os outros em função da superioridade militar, econômica e politicamente mais preparados, mas a solução dos problemas é descentralizada.5. Direito Originário: os entes (OI, Estados) criam seus próprios direitos. Os estados quando fazem um tratado estão criando as leis que vão seguir. Lei entre as partes. O Homem é destinatário das normas, mas ainda não se atribuiu a ele a capacidade de criar normas internacionais, é o destinatário das leis. Quando se fala em costumes como fonte do Direito Internacional, está-se observando os costumes dos estados e das organizações internacionais, mas não do homem individualmente, pois não cria normas internacionais.
Forças que atuam na sociedade internacional:
1. Força Econômica.
2. Força Religiosa: alguns países têm como autoridade política, uma autoridade religiosa; em alguns países o líder religioso tem mais autoridade que o governante.
3. Força Cultural.
Ordem jurídica na sociedade internacional:
Direito Interno Vertical: há subordinação das leis. O direito é criado por representação (legislativo- através do voto).
Direito Internacional é horizontal, pois tratado e o costume, em tese, têm o mesmo peso; pode ser que o tratado seja melhor prova por ser escrito; já o costume é de difícil prova, pois não é escrito. Em se tratando de direito internacional não há hierarquia. Não há subordinação. Há integração das normas. Os estados criam os tratados pra eles mesmos cumprirem, para norteá-los
AULA 02- 17.08.09: FUNDAMENTOS DO DIP
O Direito Internacional Público é criticado por não ter uma sanção tão visível. Ainda assim, os Estados o aceitam e o respeitam internacionalmente. Indaga-se o motivo de tal aceitação quando nos perguntamos qual a legitimidade/fundamento do Direito Internacional Público.
Vejamos as correntes que explicam, ou tentam explicar, o respeito que os Estados têm em relação ao DIP:
1- Doutrinas Voluntaristas: acreditam que os Estados obedecem ao Direito Internacional por causa da vontade, do consentimento de cada nação. São elas:
A- Vontade Individual: O Estado, que é soberano, não pode estar sujeito a outra regra que não seja a sua própria. Por soberania entenda-se o poder que não encontra outro acima dele. Sendo assim, o DIP se fundamenta na autolimitação do Estado, sendo a soberania compreendida como a faculdade de se auto limitar. Crítica: O Estado poderia se “deslimitar”, ou seja, perder a vontade de aceitar o Direito Internacional.
B- Vontade Coletiva: O grupo de Estados com interesses comuns e idéias comuns respeita o DIP em função dos interesses e pensamentos da coletividade. Crítica: A aceitação do DIP pela vontade coletiva não explica a obrigatoriedade de um Estado surgido após a criação desse grupo de Estados terem de aceitar normas internacionais surgidas antes do ingresso desse novo Estado na Sociedade Internacional.
C- Consentimento das Nações: Baseia-se no consenso, na vontade da maioria das nações. Crítica: Não explica o fenômeno costumeiro, nem justifica as instabilidades do DIP.
D- Delegação do Direito interno: As normas de Direito Internacional só são respeitadas em função da Lei Maior de cada Estado assim estabelece. Crítica: a alteração da Constituição poderia desvincular o Estado ao não reconhecer o Direito Internacional.
2- Doutrinas Objetivistas: considera que a aceitação das normas de Direito Internacional está acima da vontade dos Estados. Ei-las:
A- Norma-base: Kelsen foi quem formulou e defendeu esta concepção, segundo a qual todo conhecimento conduz á unidade. Segundo esta doutrina, o respeito ao direito internacional estaria fundamentado em uma norma hipotética fundamental. Assim, a norma seria fictícia, pois seria um ato meramente pensando. Crítica: não explica porque a norma costumeira é obrigatória; o fundamento em uma norma hipotética gera um círculo vicioso, uma vez que a norma-base necessitaria ter o seu fundamento explicado.
B- Direito fundamentais dos Estados: Diz que os estados possuem direitos fundamentais pelo simples fato de existirem. Partindo desta concepção é que poderiam ser deduzidas as normas internacionais, pois o Direito Internacional teria seu fundamento nos direitos fundamentais dos Estados. Crítica: Esta concepção é alvo de críticas por não corresponder à história, pois os direitos fundamentais dos Estados não podem dar ao DIP um fundamento estável, em função de esses direitos variarem de acordo com a época histórica.
C- Pacta Sunt Servanda: parte da noção de que “o que foi pactuado deve ser cumprido”. Crítica: não explica o fenômeno costumeiro, uma vez que este não é pactuado.
D- Teorias Sociológicas: considera que o Direito é um produto do meio social e que a obrigatoriedade nas normas de Direito Internacional decorre do direito social e da solidariedade internacional. Crítica: na prática, não há uma efetiva solidariedade internacional, pois sempre haverá um Estado que leve em conta os seus interesses.
3- Teoria do Direito Natural: Como o direito positivo não conseguiu explicar os fundamentos do Direito Internacional, buscou-se na Teoria do Direito Natural a explicação da obrigatoriedade do DIP. Essa teoria sustenta a existência de um direito superior e independente do direito positivo. O Direito Natural dá ao DIP um fundamento na própria idéia de direito, proporcionando um aspecto dinâmico e influente no direito positivo.
Ainda, segundo o entendimento dessa teoria, as inclinações naturais do ser humano resultam da impressão da lei eterna na natureza humana e orientam o ser humano a participar da divina providência. A lei divina é passada para o contexto do homem.
- Tríplice caráter -
1- Objetivo: a obtenção do bem comum entre os Estados; ainda que haja guerras entre nações, objetiva-se o bem comum.
2- Racional: a razão humana transforma a lei eterna em algo palpável; abstração.
RELAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL COM O DIREITO INTERNO
Há duas correntes que dizem respeito à relação do direito interno com o direito internacional:
1- Dualismo: Interno e Internacional são independentes; existe uma ordem jurídica interna e existe uma ordem jurídica internacional que são independentes entre si, ou seja, cada uma tem uma espécie de atuação de maneira que uma não interfere na outra.
2- Monismo: Só há uma ordem jurídica: ou a interna ou a internacional.
O certo é que as duas ordens (interna e internacional) existem. Ambas interagem e são interdependentes. Num conflito, o caso concreto é que vai definir qual das ordens prevalecerá.
FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL
As fontes do Direito Internacional são os alicerces nos quais aquele se baseia para discutir as relações internacionais.
O Direito Internacional tem como fonte:
1- Tratados
2- Costumes Internacionais
3- Princípios Gerais do Direito
4- Atos Unilaterais do Estado
5- Decisões das Organizações Internacionais.
AULA 03- 24.08.09: TRATADOS – PARTE I
Os tratados eram baseados nos costumes e sempre foram considerados a fonte mais importante do Direito Internacional.
Conceito
É todo acordo formal concluído entre sujeitos de Direito Internacional Público, destinado a produzir efeitos jurídicos. O art. 2° da Convenção de Viena traz o conceito de tratado.
Terminologia
O tratado tem várias denominações. Isto ocorre devido á carência de previsão terminológica. Seja qual for a denominação, o pacto, convenção, protocolo, estatuto ou declaração terá sempre a natureza de tratado.
Classificação dos tratados
1- Formais: dizem respeito ao número de partes que celebram o tratado e podem ser divididos em:
A- Tratados bilaterais.
B- Tratados multilaterais.
2- Materiais: relacionados à natureza das normas expressas no tratado.
A- Tratado-lei: criação de efeitos normativos; estabelecimento de regras gerais de interesse para as relações mútuas entre as partes; fonte de normas internacionais.
B- Tratado-contrato: negócio; conciliação entre as partes; fontes de obrigações.
Condições de validade
1- Capacidade das partes: são aqueles dotados de poder para celebrar tratados: Estados soberanos; Organizações Internacionais; beligerantes; Santa Sé, dentre outros.
2- Habilitação dos agentes contratantes: é feita pelos “plenos poderes” que dão aos negociantes o poder de negociar e concluir o tratado. O agente com carta de plenos poderes é chamado de “plenipotenciários”.
3- Consentimento mútuo: as partes devem estar de acordo, pois o tratado não pode estar eivado de vícios, como erro, dolo e coação, vez que estes geram a nulidade do acordo.
4- Objeto lícito e possível: é nulo o tratado que violar imperativos do Direito Internacional. O tratado não pode ter objeto que contrarie a moral, sendo impossível de ser executado.
Efeito sobre terceiros
Em regra, os efeitos de um acordo se limitam às partes contratantes. A exceção é de que esses efeitos atinjam terceiros. Existem tratados que produzem efeitos em ralação a terceiros Estados (mesmo que estes não sejam parte), pois são tratados que criam situações reais, ou seja, são tratados dispositivos.
AULA 04- 25.08.09: TRATADOS – PARTE II
Todo tratado passa por diversas fases antes de entrar em vigor. Vejamos:
1- Da conclusão à entrada em vigor
- Negociação: fase inicial do processo de conclusão do tratado, que começa com a negociação, as idéias e termina com a elaboração de um texto escrito, que é o tratado. A competência para negociar é do Executivo.
- Assinatura: autentica o texto do tratado (concordância dos negociadores com o texto do tratado), gerando, dessa maneira, o comprometimento de fato e de direito.
- Ratificação: depende de disposição no próprio tratado, que pode definir, v.g., que para viger o tratado precisa ser assinado por 30 signatários.
A ratificação pode se dá através de três sistemas:
· Competência exclusiva do Executivo: verificado em monarquias absolutistas, como, por exemplo, a Itália fascista.
· Divisão de competência ente Executivo e Legislativo: é o caso do Brasil.
· Primazia do Legislativo: verificado na URSS e Suíça.
A importância da ratificação como controle dos atos do Executivo se dá através da apreciação das matérias que são objeto do tratado pelo chefe de estado, pela constatação de excesso de poder ou violação das instruções dadas aos negociadores e pelo desenvolvimento da democracia, com participação do Parlamento na formação da vontade do Estado nos assuntos internacionais. A ratificação, ainda, permite o conhecimento do Tratado por todos (opinião pública).
A adesão caracteriza-se por proporcionar a um Estado não participante nas negociações poder aderir ao tratado posteriormente. A adesão é cláusula inserida no contrato para permitir a aderência.
- Promulgação: tem efeito de tornar o tratado executável no país, constituindo-se um ato de natureza interna; os efeitos da promulgação não são externos, atingindo o tratado no plano interno.
- Publicação: ato que certifica a existência do tratado; é condição essencial; no Brasil, se dá pelo Diário Oficial e inclusão na Coleção de Leis.
- Registro: é realizado para abolir a diplomacia secreta; a carta da ONU declara que todos os atos internacionais devem ser registrados; o registro é feito no secretariado da ONU.
2- Interpretação dos Tratados.
Visa determinar o sentido do tratado, verificando qual a verdadeira intenção dos contratantes. O art. 31 da Convenção de Viena (direito dos Tratados) traz a regra geral de interpretação (conhecidas também como normas de interpretação), a qual determina que devem ser levados em consideração: boa-fé; compreensão do preâmbulo; atos preparatórios; acordo posterior entre as partes, dentre outros. Já o art. 32 da mesma convenção trata dos meios suplementares de interpretação.
- Plano Externo: quem interpreta são os próprios contratantes; a interpretação é autêntica; há obrigatoriedade para os Tribunais dos Estados contratantes.
- Plano Interno: o Executivo é que interpreta; não há obrigatoriedades no plano internacional.
- Normas de Interpretação: boa-fé; consideração do preâmbulo, anexos e tratados conexos; acordo entre as partes sobre interpretação.
3- Nulidade dos Tratados.
É conseqüência da não-observância das condições de validade do tratado. Podem ser relativas e absolutas.
As nulidades são relativas quando caracterizadas pelo dolo, erro, corrupção dos representantes dos Estados, pela violação das normas de fundamental importância do direito interno, pela incapacidade do representante, ou quando o tratado ampara interesses particulares dos Estados. É invocada pela parte interessada.
Por sua vez, as nulidades absolutas dizem respeito á coação dos representantes, do Estado, a violação de norma de “jus cogens existente” ou surgida após a conclusão do tratado. Visa a proteção da ordem jurídica internacional. Pode ser invocada por qualquer estado.
A principal consequência da nulidade de um tratado é o restabelecimento do status quo ante.
4- Extinção e Suspensão dos Tratados.
A- Extinção por consentimento das partes:
- consentimento das partes
- término do prazo
- cumprimento do objeto do tratado
B- Extinção por vontade unilateral de uma parte
- extinção pela disposição do tratado
- direito tácito de denúncia ou retirada
- extinção por violação do tratado
- impossibilidade subsequente de execução
C- Extinção não por motivo das partes:
-Emergência de norma imperativa (jus cogens)
-Eclosão de guerra
D- Extinção por mudança fundamental de circunstância.
O art. 70 da Convenção de Viena estabelece as consequências da extinção dos tratados, quais sejam, a liberação das partes e a não prejudicialidade do direito criado pela execução do tratado.
AULA 05- 31.08.09: PARTE I- COSTUMES
A CIJ define o costume internacional como uma prática geral e aceita como sendo o direito, não diferindo muito do conceito de costume no plano interno. Costume e hábito não se confundem, distinguindo-se pelo elemento subjetivo da obrigatoriedade.
Elementos do Costume
-Elemento material: uso (repetição de condutas)
-Elemento subjetivo: convicção de que aquela prática gera uma norma.
O mais difícil do costume é se provar. Se se prova que o costume existe, estar-se-á provando o direito.
Antes da Convenção de Viena, os tratados tinham maior importância, sendo os tratados oriundos daqueles. Hodiernamente, o costume perdeu força para o tratado em função da facilidade de se provar este.
Fundamentos do Costume
O costume tem como fundamento para a sua obrigatoriedade e natureza de lei as mesmas correntes já referidas quando da fundamentação do Direito Internacional.
-Objetivistas: consideram que a aceitação dos costumes como lei está acima da vontade dos Estados.
-Voluntaristas: a obrigatoriedade dos costumes decorre da vontade, do consentimento das nações.
Como se sabe, os costumes são respeitados, em verdade, devido ao direito natural, não sendo a positivação e a vontade que os fundamentam, mas sim o sentimento de bem comum.
Características
1- Prática comum: constitui o elemento material do costume, qual seja a prática e o uso reiterado.
2- Prática obrigatória.
3- Prática evolutiva: reflete uma evolução da sociedade internacional; se amolda no tempo (é plástico); o costume deixa de existir quando não é mais usado e outro surge em seu lugar.
Prova e Interpretação
Como já mencionado, o costume é de difícil prova, mas não é impossível de se provar. Prova-se os costumes com declarações políticas, correspondência diplomática, postura das Organizações Internacionais (gera prática reiterada com noções de normas).
Não há regras para se interpretar os costumes. A Corte é que avaliará o costume e demonstrar a sua existência, a sua extensão.
Hierarquia entre Costume e Tratado
Apenas da popularidade dos tratados não há hierarquia alguma entre aqueles e os costumes. O Direito Internacional funciona por coordenação (plano horizontal).
Obrigatoriedade e Fim dos Costumes
Até que ponto os costumes são obrigatórios? Há um princípio ou norma acima da vontade dos Estados. Se os são reconhecidos como existentes, os Estados devem observá-los.
O fim dos costumes se dá pelo desuso (a falta do cumprimento do costume devido a evolução social) e pela transformação do costume em tratado.
PARTE II- PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Quando não houver um tratado ou costume regulando determinadas situações, usam-se os princípios, inclusive os internos de cada Estado.
Os princípios suprem as lacunas do Direito Internacional.
Exemplos
1- Proibição do Abuso de Direito: deve utilizar a medida exata dos direitos obtidos.
2- Responsabilidade Internacional: oriunda de atos ilícitos; é a responsabilidade objetiva do Estado.
3- Obrigação de Reparar o Dano: este princípio decorre do anterior; ocorrendo o dano, o Estado está obrigado a repará-lo.
4- Patrimônio Comum da Humanidade.
Importante ressaltar que os Princípios Gerais do Direito devem ser entendidos como os princípios do mundo ocidental.
PARTE III- ATOS UNILATERAIS
São aqueles onde a manifestação de vontade é suficiente para produzir efeitos jurídicos.
Condições de validade
Para gerar efeitos o ato precisa:
-Emanar do Estado soberano;
-Ser vontade real e não sofrer vícios;
-Não ter forma prescrita
Exemplos de atos unilaterais
1- Silêncio: o ato é ação, porém o silêncio é capaz de gerar efeitos no cenário internacional.
2- Protesto: mostra o desacordo frente a determinada conduta; tem o condão de tornar a situação duvidosa, controversa.
3- Notificação: dá conhecimento de alguma coisa a alguém, como, v.g., mudança de posicionamento em função de acontecimento excepcional.
4- Promessa: pode, em dado momento, gerar efeitos jurídicos.
5- Renúncia: numa disputa internacional, por exemplo, um Estado renuncia o seu direito em função do outro.
6- Reconhecimento: no caso de uma disputa, um Estado reconhecer que o direito está com o outro.
7- Denúncia: um tratado pode ser denunciado quando um Estado não deseja mais cumpri-lo; a denúncia pode ser motivada ou imotivada, a depender das disposições do tratado.
PARTE IV- DECIÇÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
As Organizações Internacionais entendem que as decisões são leis internacionais porque para serem cumpridas não precisam de ratificação. Entende-se que a ratificação é prévia, dada da feitura do tratado. Desta maneira, as decisões das Organizações Internacionais são executadas sem necessidade de ratificação. Exemplos: UE. OACI, OMS.
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