COSTUME TRADICIONAL E COSTUME MODERNO
Caros colegas. Acredito que o estudo do Direito Internacional não deve se limitar à leitura dos textos nacionais apenas. Os acordos internacionais estão acontecendo a todo o momento, estando registrados junto ao Secretariado das Nações Unidas. Todos esses acordos gozam de publicidade e estão disponíveis para consulta e estudo no site da ONU. Tudo nas línguas oficiais. O site nos fornece também, amplo material produzido por estudiosos e acadêmicos Foi lá que encontrei esse interessante texto sobre Costume como fonte de Direito Internacional Está em Inglês, razão porque traduzi os primeiros parágrafos. O artigo intitula-se TRADITIONAL AND MODERN APPROACHES TO CUSTOMARY INTERNATIONAL LAW: A RECONCILIATION de Anthea Elizabeth Roberts e vocês podem acessá-lo através do site http:www.asil.org/ajil/Roberts/pdf. O artigo nos revela a atual teoria do Costume, reforçando sua importância no Direito Internacional.
O que eu aprendi com a leitura desse texto:
Caros colegas. Acredito que o estudo do Direito Internacional não deve se limitar à leitura dos textos nacionais apenas. Os acordos internacionais estão acontecendo a todo o momento, estando registrados junto ao Secretariado das Nações Unidas. Todos esses acordos gozam de publicidade e estão disponíveis para consulta e estudo no site da ONU. Tudo nas línguas oficiais. O site nos fornece também, amplo material produzido por estudiosos e acadêmicos Foi lá que encontrei esse interessante texto sobre Costume como fonte de Direito Internacional Está em Inglês, razão porque traduzi os primeiros parágrafos. O artigo intitula-se TRADITIONAL AND MODERN APPROACHES TO CUSTOMARY INTERNATIONAL LAW: A RECONCILIATION de Anthea Elizabeth Roberts e vocês podem acessá-lo através do site http:www.asil.org/ajil/Roberts/pdf. O artigo nos revela a atual teoria do Costume, reforçando sua importância no Direito Internacional.
O que eu aprendi com a leitura desse texto:
1. Apesar da Convenção de Viena não estabelecer hierarquia entre Tratados, Costumes e Princípios como fontes do Direito Internacional Público, a importância do Costume vem progressivamente diminuindo, a ponto de seu desaparecimento ser amplamente previsto pelos estudiosos.
2. A despeito dessa previsão, há áreas em que permanece o costume como a mais importante, senão a única fonte de direito a socorrer os estados em uma situação de interação ou conflito internacional.
3. Há dissenso doutrinário sobre a natureza e a importância dos dois elementos que constituem o costume. Tal como o Prof. Clodoaldo nos ensinou, os dois elementos são a prática do Estado e a opinio júris. A prática do Estado é aquilo que reiteradamente vem sendo praticado pelo estado; a opinio júris é o sentimento de que aquela prática é o direito. A opinio júris implica uma declaração, por parte do estado, de que aquela prática é o direito.
4. Em anos recentes, o costume de que se tem valido os estados e as organizações internacionais, se resume exclusivamente na opinio júris, desprezando-se o elemento da prática, geralmente acompanhado de alguma justificativa. Daí, a doutrina internacional apontar dois tipos de costume: o antigo e o moderno; o antigo cada vez mais raro e o moderno cada vez mais comum.
5. Questiona-se também, se, uma vez que a opinio júris não passa de uma declaração, assim como o tratado, este, na verdade, nada mais seria que o próprio costume.
O desaparecimento do costume como fonte do direito internacional tem sido amplamente previsto. Isso porque diverge a doutrina quanto à natureza e a importância dos componentes constituintes do costume. Ao mesmo tempo, o costume vem se tornando uma fonte cada vez mais significativa do Direito em áreas importantes, tais como a dos direitos humanos. Convenç ões de códigos, trabalhos de literatura, bem como a jurisprudência da Corte Internacional de Justiça , também, tem contribuído para a ressurreição contemporânea do costume como fonte do Direito Internacional.
Estes desenvolvimentos resultaram em duas abordagens aparentemente opostas, o que denomino de "costume tradicional" e "costume moderno " O renascimento do costume exige a articulação de uma teoria coerente que possa acomodar suas bases clássicas e seus desenvolvimentos contemporâneos. Este artigo busca proporcionar de forma enriquecedora uma explicação teórica do costume que incorpore ambas as abordagens, mais do que se alinhar a apenas uma delas. O Estatuto da Corte Internacional de Justiça descreve o costume como "evidência de uma prática geral do Estado aceita como o Direito.
O costume, geralmente, é considerado ter dois elementos: a prática doEstado e a opinio juris. Prática do Estado refere-se à prática geral e constante por parte dos Estados, enquanto opinio juris significa que a prática é seguida de uma crença de obrigação legal. Esta distinção é problemática porque é difícil determinar o que o Estado acredita ser o contrário daquilo que ele afirma ser. Se tratados e declarações constituem prática do estado ou opinio juris também é controverso. Por razões de clareza, este artigo adota a distinção de Anthony D'Amato entre a ação (a prática do Estado) e declarações (opinio juris). Assim, as ações podem se tornar costume apenas se for acompanhado por uma articulação da legalidade da ação.
O desaparecimento do costume como fonte do direito internacional tem sido amplamente previsto. Isso porque diverge a doutrina quanto à natureza e a importância dos componentes constituintes do costume. Ao mesmo tempo, o costume vem se tornando uma fonte cada vez mais significativa do Direito em áreas importantes, tais como a dos direitos humanos. Convenç ões de códigos, trabalhos de literatura, bem como a jurisprudência da Corte Internacional de Justiça , também, tem contribuído para a ressurreição contemporânea do costume como fonte do Direito Internacional.
Estes desenvolvimentos resultaram em duas abordagens aparentemente opostas, o que denomino de "costume tradicional" e "costume moderno " O renascimento do costume exige a articulação de uma teoria coerente que possa acomodar suas bases clássicas e seus desenvolvimentos contemporâneos. Este artigo busca proporcionar de forma enriquecedora uma explicação teórica do costume que incorpore ambas as abordagens, mais do que se alinhar a apenas uma delas. O Estatuto da Corte Internacional de Justiça descreve o costume como "evidência de uma prática geral do Estado aceita como o Direito.
O costume, geralmente, é considerado ter dois elementos: a prática doEstado e a opinio juris. Prática do Estado refere-se à prática geral e constante por parte dos Estados, enquanto opinio juris significa que a prática é seguida de uma crença de obrigação legal. Esta distinção é problemática porque é difícil determinar o que o Estado acredita ser o contrário daquilo que ele afirma ser. Se tratados e declarações constituem prática do estado ou opinio juris também é controverso. Por razões de clareza, este artigo adota a distinção de Anthony D'Amato entre a ação (a prática do Estado) e declarações (opinio juris). Assim, as ações podem se tornar costume apenas se for acompanhado por uma articulação da legalidade da ação.
Opinio júris por sua vez significa mais declaração de crença do que crença propriamente dita. Além disso, os tratados e declarações representam opinio porque são afirmações sobre a legalidade da ação, ao invés de exemplos dessa ação.
Como será demonstrado a seguir, costume tradicional e costume moderno são geralmente assumidos como alternativos entre si porque o primeiro enfatiza a prática do Estado, enquanto o segundo enfatiza a opinio juris. O que denomino como costume tradicional resulta da prática geral e constante seguida de um sentimento de obrigação legal. Centra-se principalmente na forma de consentir do estado e da sua interação com outros estados. Opinio juris é uma consideração secundária invocada para distinguir entre obrigações legais e não legais. O costume tradicional é evolutivo e é identificado através de um processo indutivo no qual um costume geral é derivado de instâncias específicas da prática do Estado. Esta abordagem é evidente em SS Lotus, onde a Corte Internacional de Justiça inferiu um costume geral sobre a jurisdição territorial objetiva sobre navios em alto mar através de exemplos anteriores da atuação do Estado e seu consentimento
Em contrapartida, o costume moderno é determinado por um processo dedutivo que começa com declarações gerais de regras mais do que com exemplos de prática. Esta abordagem enfatiza a opinio juris e não a prática do Estado, porque se baseia principalmente em declarações ao invés de ações. O costume moderno pode se desenvolver rapidamente porque é deduzido a partir dos tratados multilaterais e declarações de foros internacionais como a Assembléia Geral, que pode declarar costumes como existentes, emergentes e, até, gerar novos costumes. Se estes textos se tornam costumes, depende de fatores tais como se eles são formulados em termos de declaração, apoiados por um corpo amplo e representativo de estados, e confirmada pela prática do Estado. Um bom exemplo da abordagem dedutiva é a decisão de mérito em Militar e Paramilitary Activities in and Against Nicaragua . (Atividades paramilitares na Nicarágua e contra a Nicarágua). A Corte Tribunal não se utilizou do costume tradicional, mas de costumes derivados do não-uso da força e da não-intervenção estatal tais como resoluções da Assembléia Geral.
A Corte não fez uma investigação séria da prática do Estado, sustentando que era suficiente para a conduta ser geralmente de acordo com as declarações de regras, justificando que os exemplos de prática incoerente tinham sido tratados como uma violação da regra em causa, ao invés de gerar uma nova regra.
Os testes e as justificativas para o costume tradicional e moderno parecem ser diferentes porque o primeiro se desenvolve lentamente através da prática do Estado, enquanto o segundo pode surgir rapidamente se baseado na opinio juris. Esta diferença tem estimulado a discussão considerável sobre duas questões relacionadas. Em primeiro lugar, a legitimidade do costume tradicional e moderno, tem sido amplamente debatida.
David Fidler caracteriza as várias abordagens para esta questão como Perspectiva-dinossauro, perspectiva-dínamo, e perspectiva-perigosa.
A perspectiva dinossauro é uma abordagem que enfoca o costume tradicional argumentando que grandes mudanças no sistema internacional o tornaram anacrônico. Por exemplo,Jonathan Charney afirma que o aumento do número e da diversidade dos Estados, bem como a emergência de problemas globais que são tratadas nos fóruns internacionais, tornam o costume tradicional um meio inadequado para o desenvolvimento do direito internacional. A perspectiva –dínamo se concentra no costume moderno e o admite como uma fonte progressiva do direito internacional que pode responder a questões morais e desafios globais. Por exemplo, Theodor Meron, Richard Lillich, e Lori Bruun argumentam que o costume moderno, baseado nas declarações dos fóruns internacionais fornece uma fonte importante do direito das obrigações dos direitos humanos. Finalmente, a perspectiva perigosa define o costume moderno como uma dissidência da abordagem tradicional que tem criado um abuso legal e político.
Como será demonstrado a seguir, costume tradicional e costume moderno são geralmente assumidos como alternativos entre si porque o primeiro enfatiza a prática do Estado, enquanto o segundo enfatiza a opinio juris. O que denomino como costume tradicional resulta da prática geral e constante seguida de um sentimento de obrigação legal. Centra-se principalmente na forma de consentir do estado e da sua interação com outros estados. Opinio juris é uma consideração secundária invocada para distinguir entre obrigações legais e não legais. O costume tradicional é evolutivo e é identificado através de um processo indutivo no qual um costume geral é derivado de instâncias específicas da prática do Estado. Esta abordagem é evidente em SS Lotus, onde a Corte Internacional de Justiça inferiu um costume geral sobre a jurisdição territorial objetiva sobre navios em alto mar através de exemplos anteriores da atuação do Estado e seu consentimento
Em contrapartida, o costume moderno é determinado por um processo dedutivo que começa com declarações gerais de regras mais do que com exemplos de prática. Esta abordagem enfatiza a opinio juris e não a prática do Estado, porque se baseia principalmente em declarações ao invés de ações. O costume moderno pode se desenvolver rapidamente porque é deduzido a partir dos tratados multilaterais e declarações de foros internacionais como a Assembléia Geral, que pode declarar costumes como existentes, emergentes e, até, gerar novos costumes. Se estes textos se tornam costumes, depende de fatores tais como se eles são formulados em termos de declaração, apoiados por um corpo amplo e representativo de estados, e confirmada pela prática do Estado. Um bom exemplo da abordagem dedutiva é a decisão de mérito em Militar e Paramilitary Activities in and Against Nicaragua . (Atividades paramilitares na Nicarágua e contra a Nicarágua). A Corte Tribunal não se utilizou do costume tradicional, mas de costumes derivados do não-uso da força e da não-intervenção estatal tais como resoluções da Assembléia Geral.
A Corte não fez uma investigação séria da prática do Estado, sustentando que era suficiente para a conduta ser geralmente de acordo com as declarações de regras, justificando que os exemplos de prática incoerente tinham sido tratados como uma violação da regra em causa, ao invés de gerar uma nova regra.
Os testes e as justificativas para o costume tradicional e moderno parecem ser diferentes porque o primeiro se desenvolve lentamente através da prática do Estado, enquanto o segundo pode surgir rapidamente se baseado na opinio juris. Esta diferença tem estimulado a discussão considerável sobre duas questões relacionadas. Em primeiro lugar, a legitimidade do costume tradicional e moderno, tem sido amplamente debatida.
David Fidler caracteriza as várias abordagens para esta questão como Perspectiva-dinossauro, perspectiva-dínamo, e perspectiva-perigosa.
A perspectiva dinossauro é uma abordagem que enfoca o costume tradicional argumentando que grandes mudanças no sistema internacional o tornaram anacrônico. Por exemplo,Jonathan Charney afirma que o aumento do número e da diversidade dos Estados, bem como a emergência de problemas globais que são tratadas nos fóruns internacionais, tornam o costume tradicional um meio inadequado para o desenvolvimento do direito internacional. A perspectiva –dínamo se concentra no costume moderno e o admite como uma fonte progressiva do direito internacional que pode responder a questões morais e desafios globais. Por exemplo, Theodor Meron, Richard Lillich, e Lori Bruun argumentam que o costume moderno, baseado nas declarações dos fóruns internacionais fornece uma fonte importante do direito das obrigações dos direitos humanos. Finalmente, a perspectiva perigosa define o costume moderno como uma dissidência da abordagem tradicional que tem criado um abuso legal e político.
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