A ELABORAÇÃO DOS TRATADOS E AS SUAS CONSEQUÊNCIAS NO DIREITO INTERNO

Intróito

Antes de detalhar algo acerca dos tratados, mister se faz analisar algumas peculiaridades do Direito Internacional Público, fazendo assim algumas considerações sobre a natureza dessa disciplina:

1º - a descentralização do poder, diferente do que ocorre no plano interno, onde o Estado garante vigência da ordem jurídica e impõe compulsoriamente as proposições normativas a todos no plano internacional, os Estados se organizam horizontalmente já que não há sobreposição de soberania, prontificando-se a proceder de acordo com as normas jurídicas na exata medida de seu consentimento.

2º - a falta da hierarquização normativa, as normas de Direito Internacional não são hierarquizadas, pois não há uma lei fundamental que as subordinem, então as normas no cenário jurídico internacional, primam pela coordenação em nome da convivência organizada de tantas soberanias.

3º - A baixa cogência da norma internacional, ainda que inexato supor que não exista no Direito Internacional um sistema de sanção, frente aos atos ilícitos em que um Estado pode incorrer, a aplicação da sanção fica prejudicada e mais deficiente que no interior da maioria dos países.

Como se pode notar, a ciência jurídica aplicada ao Direito Internacional não dispõe da mesma instrumentalização usada no direito interno, o que leva alguns doutrinadores a negarem a existência do Direito Internacional. Em resposta a esta linha de raciocínio, deve-se lembrar que o Direito Internacional ainda encontra-se em construção, buscando paradigmas que possam pautar relações jurídicas entre os sujeitos da sociedade internacional.




Tratados

FORMAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS – HISTÓRICO

A fonte original do Direito Internacional desde o início da história da humanidade repousou nos costumes, relegando-se as normas positivadas (tratados), o segundo plano.

Este cenário correspondia à verdade até o final da Segunda Grande Guerra Mundial, quando a produção normativa positivada têm verdadeira explosão.

A título exemplificativo, até 1945 o numero de tratados internacionais produzidos em toda a história da humanidade, não ultrapassava os dez mil, sendo certo que nos dias de hoje, o numero de tratados internacionais beira a casa dos quarenta mil, ou seja, em 60 anos produziu-se quatro vezes mais tratados, do que em toda a história da humanidade.


CONCEITO

“Tratado é todo acordo formal concluído entre sujeitos de Direito Internacional Público e destinado a produzir efeitos jurídicos.” (Rezek)

Deve-se acrescentar a este conceito, a regência do Direito Internacional, pois se está referindo ao compromisso entre duas ou mais soberanias que não podem sobrepor-se.

FASES DE FORMAÇÃO DO TRATADO INTERNACIONAL

O Tratado internacional para gerar obrigatoriedade no âmbito interno e internacional, deve passar por determinadas etapas, quais sejam:

Negociação – este ato ocorre em cenário internacional, ou seja, de um Estado soberano para com outro, ou ainda, com Organizações Internacionais. A competência negocial é dada aos plenipotenciários pela lei interna de cada país. No caso brasileiro, o artigo 84, VIII da CF, discorre:

“Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;”


Celebrar neste sentido significa negociar e assinar Tratados internacionais.

Pode então o Presidente, delegar a negociação à representante seu, por exemplo, Ministro das Relações Exteriores.

Assinatura – Depois do Tratado negociado, a assinatura fixa o texto final pactuado. Alguns doutrinadores defendem que após a assinatura do Tratado o Estado pode estar obrigado a respeitá-lo.

Em alguns países após a assinatura do Tratado Internacional, o Tratado passa a ter validade interna, não é o caso brasileiro.

Referendo do Congresso Nacional – Dispõe o artigo 49, I da CF:
“Art. 49 - É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;”

A sistemática brasileira de incorporação do Tratado aponta que a aprovação parlamentar ocorre após a negociação e a assinatura do texto convencional. A figura normativa que aprova o Tratado é o Decreto Legislativo, que por regimento interno é submetido como projeto de lei ao Presidente da República para possível veto. A discussão nesta fase é da possibilidade da mudança do texto convencional transformado em projeto de lei. Já que há possibilidade da invasão de competência do Poder Legislativo – referendo -, no Poder Executivo - negociação e assinatura.

Ratificação – Segundo Rezek “é o ato com que o sujeito do Direito Interncional, signatário de um Tratado, expreime definitivamente no plano internacional sua vontade de obrigar-se”.

Na ratificação ocorre a troca ou depósito formal dos instrumentos convencionais ratificados. É importante salientar que tal ato ocorre no cenário internacional de um Estado para com outro e/ou Organizaçoes Internacionais e representado pelo Chefe do Executivo, ou seja, o Presidente da República.

Após a ratificação o país obriga-se no cenário internacional.

Promulgação e Publicidade – No âmbito interno, para gerar obrigatoriedade deve haver a promulgação e consequente publicação do Decreto Legislativo, incorporando o Tratado ao ordenamento jurídico interno.


CONFLITO NORMA INTERNA X TRATADO

Após a incorporação do Tratado no ordenamento jurídico interno, este passa a ter eficácia e validade gerando obrigatoriedade interna. E como resolver conflitos entre o Tratado incorporado e a norma interna? A discussão recai na qualificação jurídica dada ao Tratado incorporado.

Em decisão proferida pelo STF no RE 80.004/77, o Tratado ao ser incorporado no ordenamento jurídico brasileiro possui status jurídico de lei ordinária federal, ou ainda se versar o Tratado DE matéria tributária a sua classificação será de lei complementar.

Sabendo-se da classificação jurídica do Tratado ao ser incorporado pelo ordenamento jurídico interno, o conflito se resolve como apontado pela legislação interna, ou seja, a LICC em seu artigo 2º que define lei nova revoga lei velha, lei específica revoga lei geral.

Em construção doutrinária recente, a classificação do Tratado ao ser incorporado no ordenamento jurídico interno e versando sobre Direito Humanos será de emenda constitucional.

As Implicações da Emenda Constitucional nº 45/2004 no Direito Internacional.

Acrescentou-se ao artigo 5º da Constituição Federal o seguinte:

“§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

Dessa forma, o dispositivo acima concede aos tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos a força de emendas constitucionais. Contudo, o mesmo parágrafo determina o rito que estes deverão se submeter antes da concessão de tal eficácia.

Em outras palavras, aos tratados e convenções de direito humanos foi facultada a atribuição de norma máxima em nosso Direito Positivo ao lado da Carta Magna. Entende-se que de forma alguma o § 3º restringiu a incorporação de novos diplomas internacionais de direitos humanos, pois não consta do mesmo que estes deverão necessariamente cumprir os requisitos para serem aceitos como norma interna, porém devem cumpri-los para que tenham a grandeza de uma emenda constitucional.
A criação de tal dispositivo declara a preocupação do Congresso Nacional de constitucionalizar o Direito Internacional.